《华东政法大学学报》2016年第2期要览

295608944

ECUPL JOURNAL
双月刊 (Bimonthly)
2016年第2期（总第一百零五期）
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【目录】


专题研讨　《刑法修正案（九）》立法评析与司法适用
刑法总则的修改与检讨
——以《刑法修正案（九）》为重点  魏　东
《刑法修正案（九）》的犯罪化立法问题  刘志伟
《刑法修正案（九）》贿赂犯罪立法修正评析  魏昌东
组织考试作弊罪若干问题研究  桂亚胜
“组织、强迫、引诱幼女卖淫”规定再解读  周啸天   


法学论坛
色拉叙马霍斯的法律实证主义及其危机  何祥迪   
地方立法权扩张的合宪性与宪法发展  李少文   
格式条款规制标准研究  马　辉   
论原因在合同效力中的功能   冯洁语   
论接触要件在剽窃案中的程序和实质意义
——从 《小站》案切入  周小舟  
论环境私主体治理的法治进路与制度建构建  杜辉   
量刑应实行定量与自由裁量并行
——以贪污、受贿罪量刑标准的修改为视角  蒋太珂　彭文华   
从证据收集看审前羁押
——基于A市的实证研究   熊谋林   


域外法苑
要约通知与单纯沉默  [德]扬•冯•海因　[德]莉迪亚•贝伊 著　王　蒙 译   


学思论说
礼学传承与君权政治
——子夏氏之儒对法思想史的影响  马　腾   


评案论法
上位法规定不明确之规范性文件的效力判断
——基于66个典型判例的研究  俞　祺　

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【摘要】

刑法总则的修改与检讨——以《刑法修正案（九）》为重点
魏东，四川大学法学院教授、博士生导师，法学博士
目 次
一、刑法总则修改的合法性问题
二、刑罚制度修改的合理性问题
三、终身监禁创设性修改合法性问题的进一步审查
摘 要　关于刑法修正案对“刑法总则”内容修改的合法性问题的“依法”审查，必须回归《立法法》的明确规定，笼统地断言全国人大常委会是否有权修改刑法总则内容并不适当。“职业禁止”的保安处分法典化有利于进一步强化我国刑法上刑罚与保安处分的二元制裁体系的正式形成，死刑缓期执行制度的修改完善有利于实现限制死刑立即执行的良好功效，但是终身监禁制度的横空出世却使得我国刑法“死刑过多”老问题尚未解决、“生刑过重”新“病灶”业已生成，我国刑罚改革的发展前景可谓喜忧参半。终身监禁的创设性修订完全背离了无期徒刑保留论的基本立场，突出违反了作为刑法基本原则的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则，经不起刑罚人道主义的正当性拷问，因而理论上应当反思“完全堵塞”犯罪人回归之路的终身监禁的合法性问题，立法上应删除在宣判死刑缓期执行改为无期徒刑之际即事先“预判”终身监禁的新规定，保留无期徒刑“准许假释”等补救措施的既有规定。
关键词　刑法修正案　刑法总则　终身监禁　职业禁止　刑罚改革

《刑法修正案（九）》的犯罪化立法问题
刘志伟，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师
目 次
一、《刑法修正案（九）》中犯罪化的方式和领域
二、刑法介入的早期化
三、行政违法行为的犯罪化
四、结语
摘 要  《刑法修正案（九）》的犯罪化立法中存在刑法介入早期化、行政违法行为犯罪化的方向问题，值得研究。无论是否赞同风险刑法理论，都应该肯定刑法介入早期化的必要性和正当性，但应当将刑法介入早期化控制在造成大规模人身伤亡后果、具有危害公共安全性质的犯罪类型之内。不应普遍降低乃至取消入罪标准而对行政违法行为实行大规模犯罪化，但应对那些侵犯公民人身与财产权利、危害公民切身利益的行政违法行为中危害比较严重情形进行犯罪化，对于那些扰乱秩序、危害公共利益的行政违法行为，尽管不能完全否定实行犯罪化的必要性，但应当慎之又慎。
关键词   犯罪化  刑法介入早期化  行政违法行为犯罪化

《刑法修正案（九）》贿赂犯罪立法修正评析
魏昌东，上海社会科学院法学研究所研究员，德国马克斯—普朗克国际刑法与外国刑法研究所访问学者
目 次
一、贿赂犯罪治理原理的现代化
二、中国贿赂犯罪刑法立法原理之批判
三、中国贿赂犯罪刑法立法体系改造的应然选择
摘 要　《刑法修正案（九）》对中国贿赂犯罪立法所进行的以“内涵修复式”为核心的修正，仅仅缓解了既有规范中罪刑关系紧张与矛盾的局部性问题，立法的固有矛盾并未得到系统性消除。中国贿赂犯罪立法规范体系的全面更新，需要引入并确立积极治理主义理念的指导地位，在全面考查贿赂犯罪刑法治理机理现代化标准的基础上，加速完成犯罪化根据、法益定位、罪名体系构建、罪体要素设定、行为立罪与责任根据模式以及罪刑配置与调节因素功能的全面更新。
关键词　贿赂犯罪　刑法治理　立法修正　积极治理主义

组织考试作弊罪若干问题研究
桂亚胜，上海对外经贸大学法学院副教授，法学博士
目 次
一、组织考试作弊罪的客体要件
二、组织考试作弊罪的行为要件
三、组织考试作弊罪的既遂标准
四、组织考试作弊罪的共犯问题
摘 要　《刑法修正案（九）》规定了组织考试作弊罪。认定组织考试作弊罪的关键在于准确地界定“法律规定的国家考试”的范围，同时还需明确“作弊”的各种表现。考试作弊罪的既遂应当同时考虑组织行为的完成和作弊行为的实施。帮助组织考试作弊应是一个独立罪名，帮助组织作弊的行为不属于组织考试作弊罪的共同犯罪。
关键词　组织考试作弊罪　考试　既遂　共同犯罪

“组织、强迫、引诱幼女卖淫”规定再解读
周啸天，山东大学法学院讲师
目 次
一、问题的提出
二、卖淫本质的揭示
三、“组织、强迫、引诱幼女卖淫”规定的内涵
四、“组织、强迫、引诱幼女卖淫”规定的司法适用
五、结语
摘 要　《刑法修正案（九）》删除嫖宿幼女罪意味着否定了幼女是卖淫女。然而，《刑法》第358条第2款存在“组织、强迫未成年人卖淫”的规定，第359条第2款存在“引诱不满十四周岁的幼女卖淫”的规定。如果认为“幼女卖淫”不能成立，则会使第359条第2款沦为废款，如果承认“幼女卖淫”的成立，则又难免再次让幼女污名化。卖淫的本质是对性服务的交易，在“组织、强迫、引诱幼女卖淫”规定中，交易性服务即卖淫的主体是组织、强迫、引诱者，该规定应被解读为“组织、强迫、引诱者以幼女为手段，通过幼女来交易性服务”。组织、强迫、引诱幼女卖淫行为在触犯组织卖淫罪、强迫卖淫罪、引诱幼女卖淫罪之外，同时触犯强奸罪，对其应以想象竞合原理处断。
关键词　卖淫　组织卖淫　强迫卖淫　引诱幼女卖淫　想象竞合

色拉叙马霍斯的法律实证主义及其危机
何祥迪，重庆大学人文社会科学高等研究院讲师，哲学博士
目 次
一、导言
二、正义是更强者的利益
三、正义是法律
四、正义是他人的善
五、法律实证主义及其危机
摘 要　在《理想国》第一卷中，色拉叙马霍斯先后提出三种正义观：正义是更强者的利益，正义是法律，以及正义是他人的善。根据传统看法，他鼓吹“正义是强者的利益”，因而是一位无道德主义者。研究表明，“正义是法律”才是他对正义本身的定义，另外两个正义观只是关于正义结果的描述，因而他是一位法律实证主义者。法律实证主义曾经树立起现代国家法律的权威，却带来了道德选择冲突与政治极权主义的危机。
关键词　正义　法律　利益　善

地方立法权扩张的合宪性与宪法发展
李少文，北京大学法学院博士研究生
目 次
一、问题的提出：地方立法权扩张违宪吗？
二、地方立法权的宪法“盲点”
三、立法者阐释宪法：一种实现宪法效力的路径？
四、地方立法权扩张的正当性与合理性
五、结论
摘 要　《立法法》修改扩张地方立法权引起了合宪性争议。宪法对地方立法权的规定十分模糊，并存在很多空白，给国家立法机关留下了较大空间。《立法法》修改是立法者阐明宪法的不确定性、填补宪法空白的表现，形成一种由立法者发展宪法的模式。在规范意义上，地方立法权扩张在民主基础上扩大了地方自治。在功能意义上，它契合八二宪法鼓励实验的精神，有利于推动国家治理体系现代化。地方立法权扩张的正当性和合理性是其发展宪法的理性依据。这个例证表明宪法通过民主机制发挥效力的路径。它构成了我们运行中的宪法。
关键词　地方立法权　立法法　合宪性　政治宪法　宪法发展
  
格式条款规制标准研究
马辉，扬州大学法学院副教授，法学博士
目 次
一、问题的提出
二、裁判冲突的实证考察
三、法解释学的困境
四、程序正义的标准
五、实质正义的标准
六、结语
摘 要　对相同格式条款的司法规制常产生判决结果的抵牾和相同判决结果下的规则适用冲突。法解释学的形式逻辑推理无法消除抽象规则适用中的不确定性，只能容忍“合法”的裁判冲突存在。基于法经济学和认知科学的研究，程序正义标准在核心给付条款上应通过标准化信息揭示推动市场合意实现，对涉及远期不确定风险的附随给付条款，其可降低为提醒注意以容纳实质正义标准的介入，程序正义标准应为严苛的法律责任提供可预期的合规避风港。实质正义标准由任意性规范和集体磋商产生的条款摹本构成，围绕该标准的粘性构建契合认知心理的选择退出机制，能够在约束附随给付条款的同时允许缔约方以合意的方式偏离实质正义标准。此种规制标准体系可提升司法的稳定性，并推动市场秩序真正成为格式条款的有效约束力量。
关键词　格式条款　法解释学　法经济学　认知科学　规制标准
  
论原因在合同效力中的功能
冯洁语，复旦大学法学院民商法博士研究生，德国弗赖堡大学联合培养博士生
目 次
一、问题的提出
二、原因含义与功能的历史考察——古典罗马法与教会法
三、原因与两种合同模式——功能性比较
四、原因理论的再发现与未来走向
五、结论
摘 要　根据我国《合同法》，合同生效原则上仅需当事人达成合意，此种合意模式借鉴自《德国民法典》。但是，从比较法来看，合同生效往往需要其他要件。以《法国民法典》为代表的允诺模式即在当事人合意之外，又规定了原因为生效要件。原因在法国合同法中主要起到真实性指示与许可性标准的作用。而德国法采合意模式后，原因为当事人合意所吸收，通过法律行为的具体制度解决了这两大问题，故而不再需要另行规定原因作为生效要件。此种立法模式是现在世界立法主流趋势。
关键词　原因理论　合意模式　允诺模式　法律行为

论接触要件在剽窃案中的程序和实质意义——从《小站》案切入
周小舟，清华大学法学院博士研究生
目 次
一、《小站》案简介
二、本案接触要件的判断过程
三、接触要件的程序意义
四、接触要件的实质意义
五、新颖性取代独创性的后果：窒息创作
六、结语
摘 要  在著作权剽窃侵权案件中，法院一般会详细讨论实质相似性要件，而对接触要件的重视程度不够，在处理互联网发表情形时也是这一态度。接触要件有其独立的程序意义和实质意义，不应沦为实质相似性要件的附庸。在程序上，接触要件平衡了原告和被告之间的举证责任；在实质方面，接触要件阻止了新颖性取代独创性在著作权制度中的地位，而恰恰是后者，保障了创作活动的可持续性。在大众化创作的互联网时代，接触要件的证明应该维持必要高度，以免使得著作权制度窒息后续创作。
关键词   接触  剽窃  新颖性  独创性  创作

论环境私主体治理的法治进路与制度建构
杜辉，重庆大学西部环境资源法制建设研究中心研究员、重庆大学法学院副教授
目 次
一、公私协力与环境治理之转型
二、环境私主体治理之类型与域外经验
三、我国环境私主体治理法治化的三重进路
四、我国环境私主体治理制度体系之创制
五、结语
摘 要　公私协力是当前环境治理转型的基础和主导范式。其中，环境私主体治理是与行政公权治理相对称的另一种环境治理模式。这种治理模式尚未受到足够重视。世界范围内的环境私主体治理实践包括自主治理模式、排污者自我规制模式和通过契约的治理模式三类，它们对我国环境私主体治理的法治化具有借镜意义。面对环境治理转型的实际需要，我国应当通过“以法律规则与公共政策为中心的形式合法性建构”、“以问题导向机制为指引的实体制度建构”和“以程序机制为重点的过程建构”为路径，构筑相应的制度体系。
关键词　环境私主体治理　公私协力　自主治理　自我规制　契约

量刑应实行定量与自由裁量并行——以贪污、受贿罪量刑标准的修改为视角
蒋太珂，山东大学法学院博士研究生。彭文华，苏州大学王健法学院教授
目 次
一、贪污、受贿罪量刑标准修改并未“对症下药”
二、贪污、受贿罪不同量刑标准存在的问题
三、量刑的定量与自由裁量
四、量刑双轨制在贪污、受贿罪中的具体运用
摘 要　《刑法修正案（九）》将贪污、受贿罪的量刑标准由“数额”修改为“数额与情节”，并不能有效解决贪污、受贿罪量刑存在的问题。量刑的一元绝对标准、多元可选择标准和多元并合标准均存在问题。坚持定量与自由裁量并行的双轨制量刑模式，能充分体现量刑的原则性与灵活性、刚性与弹性，最大限度地实现司法公正与量刑公正。运用双轨制量刑时应做到：正确认识情节标准在量刑中的地位；全面考虑各种量刑情节；准确理解不同情节的适用范畴；合理把握不同数额与情节对量刑的加功作用。
关键词　情节　数额　量刑标准　定量　自由裁量

从证据收集看审前羁押——基于 A 市的实证研究
目 次
一、引言：从审前羁押的双重困境谈起
二、研究设计与资料收集
三、研究发现与讨论
四、再评估：国际比较与参考
五、结论：正确认识审前羁押与无罪推定
摘 要　新近的错罪和超期羁押，引发了学界对审前羁押功能的反思。通过文献梳理发现，中外审前羁押理论和立法比较的成果丰厚，但对司法现状掌握不多。以A市1205份刑事判决书及3063份证据为样本，研究发现我国审前羁押率高、羁押期限较长，不必要羁押普遍存在，应当大力推行审前释放。理由为：第一，在嫌疑人到案初期公安机关已查实证明犯罪的主要证据，以押代罚不合理；第二，公诉和审判阶段以程序性证据收集为主，保障诉讼观念须反思；第三，各阶段羁押期限普遍延长且证据收集存在后尾，诉讼效率低下。研究表明，我国的审前羁押处于世界中等水平，取保候审后逃跑、犯新罪等妨碍诉讼案例不常见。鉴于审前释放风险较小，践行无罪推定可缓解立法与司法、精确定罪与预防错案的双重困境。
关键词　审前羁押　诉讼效率　无罪推定　审前释放　司法改革

要约通知与单纯沉默
[德]扬•冯•海因（Jan von Hein），教授，法学博士，德国弗莱堡大学外国与国际私法研究所所长；[德]莉迪亚•贝伊（Lydia Beil），德国弗莱堡大学外国与国际私法研究所研究助理。王蒙，德国明斯特大学法学院博士研究生。
目 次
一、原则
二、例外
三、沉默的撤销
四、国际法律交易
摘 要　沉默原则上并不构成意思表示。作为例外情形，当事人得约定沉默具有特定含义。同时，制定法中也存在若干将沉默拟制为意思表示的规定。此外，在具体情形中，根据商事习惯或诚实信用原则，沉默同样有可能被视为意思表示。当作为意思表示的沉默出现错误时，能否以及如何适用有关意思表示撤销的规定，则因其类型的不同而有所区别。在国际法律交易中，就沉默情形的判断而言，《联合国国际货物销售合同公约》和欧盟《罗马条例I》值得特别关注。
关键词　沉默　意思表示　商事确认函　撤销

礼学传承与君权政治——子夏氏之儒对法思想史的影响
马腾，厦门大学法学院讲师，法学博士
目 次
一、子夏生平及其思想特质
二、重礼精神与制度话语之传承
三、功利态度与君权政治之重构
四、结语
摘 要　子夏深得孔子礼学真传，乃儒家传经之鼻祖。然子夏之学有其特质：极明外王故益偏实用，由末达本而周审治道，重礼规容以彰明规范。子夏传学于西河，为魏文侯及法术士之师，堪称先秦儒法之桥梁。对于中国传统法思想的发展，子夏及其“西河学派”意义深远：其先文后质，极重礼制，秉持孔门对传统规范体系的尊崇谨守，开启了后世儒家执经义占据制度话语权的经学谱系；其务利尚功，尊君贵势，蕴涵启示战国法思想的实用理路，预示着儒家忠孝观与法家势术论于君权意识形态的融通。
关键词　儒家　法家　子夏　经学　礼　西河学派

上位法规定不明确之规范性文件的效力判断——基于 66 个典型判例的研究
俞祺，北京大学法学院博士研究生
目 次
一、问题的提出
二、上位法规定明确与否的区分标准
三、行政诉讼中法院对待上位法不明确之规范性文件的态度
四、不同审查方式产生的原因及其问题
五、结语：走向区分程度的司法审查
摘 要　现代行政治理体系中存在着大量上位法规定不明确的规范性文件，法院在缺乏明确立法指引的情况下如何判断这些文件的效力是理论和实践中的重要问题。根据对最高人民法院2004年以来发布的66个典型判例的分析，法院对于规范性文件的判决存在3种效力肯定情形和2种效力否定情形，并可被归入较浅审查模式和较深审查模式两个大类之中。法院采用不同程度的效力判断方式体现了保护相对人权益、尊重行政专业性、维护行政效能等不同目的，并具有中国语境下的独特意义。但是目前实践中的做法仍然存在进一步完善的空间，未来应建立司法区分程度审查规范性文件的标准。
关键词　规范性文件　效力　司法审查强度　上位法　合法性



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