法刊辑要（2015080)：《华东政法大学学报（双月刊）》2015年第4期 | 目录与摘要

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目录与摘要



【编者按】   

行政性垄断一直是我国市场经济发展的主要障碍。我国《反垄断法》关于行政性垄断的规定，是一项可以“将权力关进制度笼子”的有效手段。但由于行政性垄断成因的复杂性，与非经济因素关联的紧密性，要真正解决政府限制竞争行为，尚须拓展研究的视野和规制的手段。为此，本刊策划组织了本专题，将行政性垄断的规制置于“国家竞争政策”的视野下进行研究。特别感谢徐士英教授的策划组稿。

【专题研讨　竞争政策与行政性垄断】

1、政府管制的竞争评估

王 健  浙江理工大学法政学院教授 法学博士
摘要 政府管制会影响市场竞争。随着经济发展和技术进步，各国开始逐步放松或解除管制，政府管制对竞争的影响逐渐减弱。当开始进入高品质管制阶段后，政府管制对竞争的影响将降到最低程度。然而，只要政府管制存在，就会对竞争产生不同程度的影响。竞争评估制度在防范和纠正政府管制对竞争的影响方面发挥了积极的作用，并且逐渐形成了一个比较完整的竞争评估体系。我国目前处于传统管制向现代管制的转型阶段，政府管制对市场竞争的影响还非常大，解决此问题的最有效方案应是建立竞争评估制度。而探索实施竞争评估制度，离不开竞争评估体系的构建，这涉及评估对象的选择、评估内容的确定以及评估主体的设置这三个核心组成部分。
关键词 政府管制   竞争影响   竞争评估   竞争评估体系

2、论经营者集中审查制度在国有企业并购中的适用

孙 晋 武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任教授 法学博士
摘    要   在深化国有企业改革大背景下，一般观点认为，并购重组乃优化国有经济布局和升级产业结构、避免同业恶性竞争、提高国有资产监管效率、提升规模经济水平的有效途径，于是这成为政府产业政策的偏好。但国有企业尤其是中央企业并购这种大规模经营者集中会对市场竞争带来负面影响，从而背离党的十八届三中全会《决定》提出的“市场在资源配置中起决定性作用”的原则。《反垄断法》作为规范市场竞争秩序的“经济宪法”，理应适用于包括国有企业尤其是竞争性国企在内的所有市场主体。涉国有企业尤其是竞争性国企的经营者审查集中适用《反垄断法》的“社会公共利益”豁免制度时，必须严格限定其适用条件；当产业政策与反垄断规制冲突时，应该坚持竞争执法优先。国企并购适用经营者集中审查制度当前的法律障碍主要在于缺乏灵活的经营者集中申报标准、清晰的经营者集中实体分析框架和类型化的经营者集中豁免条件。
关键词   国有企业改革  竞争性国企  并购重组  社会公共利益豁免  经营者集中审查

3、竞争政策视野下行政性垄断行为规制路径新探

徐士英 华东政法大学教授 浙江理工大学特聘教授
摘   要  我国全面深化经济体制改革和全面推进依法治国的目标共同指向了处理“政府与市场的关系”这一核心问题,改革的重心已经从要素市场的全面开放转移到了对政府权力运行的全面规制，关注政府角色的重新定位成为提高经济体制效率的关键。我国普遍存在的行政性垄断直接影响资源配置的效率，而传统规制行政权力的路径依赖与制度显然不足以有效规制行政权力排除限制竞争的行为，探索新的规制路径十分必要。行政性垄断是“政府失灵”在市场层面上的反映，不能仅仅依靠行政控权的制度加以克服。应当将规制行政性垄断置于全面规制政府经济权力运行的整体目标之下，在国家“竞争政策”的框架内建立规制行政性垄断的制度体系。这就应以《反垄断法》的实施为基本制度，以对行政规定的竞争性审查为事先防范，以行政行为对市场体制效率的影响为正当性评判标准，积极推行竞争中立制度，普遍倡导竞争文化。
关键词  竞争政策  行政性垄断  反垄断法

4、行政性垄断的反垄断法规制架构重构

张占江 上海财经大学法学院副教授 法学博士
摘   要  目前，我国反垄断法对行政性垄断行为的规制，仅针对“行政机关和法律、法规授权的组织”以法定方式“滥用行政权力”及“排除、限制竞争”的行为。这一架构存在诸多局限，其根源在于对政府行为规制原理的曲解。经济学分析表明，政府行为具有内生性，其单独或与市场结构、行为、绩效因素交织，导致市场力量的形成和滥用，理应全面纳入反垄断法规制范畴，这没有突破反垄断法一般的分析框架。欧盟直接规制与间接规制并行的规制范式印证了这一点。因此，我国不必受专门规定的限制，而应更多地依赖一般分析架构的作用，形成二元规制范式。
关键词   行政性垄断  SCP范式  政府反竞争行为  二元规制范式

5、我国限制转售价格制度的体系化解释及其完善

洪莹莹 南京大学法学院博士研究生  安徽财经大学讲师
摘   要  对于限制转售价格的反垄断法规制，国家发改委在眼镜企业案（2014）中对企业自主定价权的关注再一次凸显了与强生案（2013）中法院分析思路的不同。司法机关和执法机关两种不同进路反映了美国和欧盟经验对我国《反垄断法》制定和实施的双重影响和异向导引。美欧模式存在体系化差异，制度背后的价值判断、事实假定和术语体系都不同。在理解上述差异的基础上，我国《反垄断法》第14、15条应解释为对限制转售价格推定违法并允许豁免抗辩。同时，我国应尽快出台相关实施细则、指南等文件对此做进一步的细化和完善。宏观上，应注意本国制度体系的一致性及特殊性、进一步明确价值目标和事实假定并充分考量实施成本；微观上，应以更多实证证据为支撑，在继续保持违法推定的同时，借鉴显著性标准和安全港制度，适度收窄禁止范围。
关键词   限制转售价格  合理规则  核心限制  豁免制度

6、法律的“内在道德”的两个维度——再访富勒自然法思想中的一个核心概念

王志勇 中国政法大学法学院博士研究生
摘   要  法律的内在道德是富勒新自然法思想中的重要概念，也是解读富勒法律理论的重要线索之一。作为法体系的内在道德，是现代自然法复兴的产物。理解内在道德的关键在于揭示其可能蕴含的形式维度与接受维度。从当代自然法和法实证主义争论的情况来看，形式维度的内在道德证明了法体系中包含必然的道德，在这个层面上打击了“分离命题”，接受维度的内在道德却可以和实证主义的“来源命题”兼容。由此，富勒的程序自然法进路或许可以提供一种超越传统自然法和实证主义框架的新法哲学可能。
关键词   内在道德  程序自然法  形式维度  接受维度  富勤

7、法官分类的行政化与司法化——从助理审判员的“审判权”说起

王庆廷 苏州大学王健法学院博士研究生 上海市金山区人民法院审判员
摘  要   法官分类与职权分配本应是司法改革的一个核心议题，而今却呈现出学术供给不足、法律规定不佳、实践运行不畅的局面。事实上，司法实践中已经形成了法官分类行政化的趋势，由此带来了法官任职资历化、法官身份荣誉化、法官权限混同化以及司法行政化等弊端。为让司法回归真正意义上的司法、让法官成为真正意义上的法官，需要重新审视法官分类，推动其由行政化走向司法化：可以将法官分为助理法官、普通法官、资深法官，分别赋予辅助审判权、核心审判权、指导审判权，审理不同的诉讼案件，处理不同的审判事务，并且分属不同的内设部门，以祛除法院系统的大锅饭弊病，走出司法行政化的泥淖。
关键词   法官分类  职权分配  助理法官  普通法官  资深法官

8、金钱债务迟延违约金的规范互动——以实践分析为基础的解释论

姚明斌 华东政法大学法律学院博士后研究人员法学博士
摘   要  在多项规制规范并存的背景下，我国司法实践针对金钱债务迟延违约金存在多元的控制方案，有必要结合实务资源对诸规范的互动关系作解释论整合，以完善司法适用，助力规范更新。金钱债务迟延违约金发生给付效力，系于违约金约定和迟延履行两项前提。为防止法律规避，针对借款合同期内利息的利息法定限额，应延伸适用于其迟延违约金。应根据是否约定了期内利息或违约金，将约定的迟延违约金与法定的迟延还款罚息之间的适用关系区分为四种情况。违约金的司法酌减不适用于法定迟延罚息，且应在利息法定限额范围内考虑适用，在举证责任分配方面也有一定特殊性。
关键词   金钱债务  迟延违约金  利息法定限额  法定迟延罚息  司法酌减

9、废止劳教制度对犯罪行为制裁体系的影响及其应对

王 涛 同济大学法学院博士研究生 上海市人民检察院公诉一处检察官
摘  要  劳动教养制度的废止对犯罪行为制裁体系产生一定的影响，使得违法犯罪行为制裁体系出现结构性断层，导致轻罪案件激增与司法资源有限的矛盾突显，致使轻微犯罪行为适用相应刑罚存在现实困境，并引发犯罪“标签效应”进一步扩张。为构建科学、合理、有效的犯罪行为制裁体系，有必要从实体和程序两个方面进行应对，具体措施包括适当降低入罪标准，适用“轻案速裁”程序，提出合理量刑建议，创新前科封存制度。
关键词   劳教制度  轻微犯罪行为  制裁体系

10、民事一审撤诉的类型化研究

李潇潇 北京大学法学院博士研究生
摘   要   民事一审撤诉实质为多种撤诉类型的集合概念，在诉讼过程中有着多元化的复杂形态，按照程序运行阶段的不同，可以将民事一审撤诉类型化为提前撤诉、庭审撤诉及禁止撤诉三种撤诉模式，其中庭审撤诉按照撤诉方式的不同又可以具体化为申请撤诉、和解撤诉、调解撤诉及拟制撤诉四种形态。不同撤诉类型的制度属性及程序品质各不相同，需要就每种撤诉模式分别予以研究并结合其内在程序机理作出自身应有的制度安排和程序控制。
关键词   提前撤诉  申请撤诉  和解撤诉  调解撤诉  拟制撤诉  禁止撤诉

11、政法传统、制度逻辑与公诉方式之变革

张 青 云南大学法学院讲师 法学博士
摘 要   特定公诉方式并非是根据某种美好的理念乃至个人好恶进行简单抉择的结果，而是有其结构性的制度根源。无论理论界所认可的公诉方式“应当”何为，亦不论法律规范所表达的公诉方式“必须”如何，囿于政法传统下一体化的司法权力结构以及国家主义的诉讼构造，公诉案卷不可避免地成为我国司法实践的核心和基础。一体化司法目标之实现，公、检、法三机关的协同运作，法官对事实真相所负之澄清义务以及法院系统内部科层式的检查监督均与公诉卷宗之运用须臾不可分离。故在论及公诉方式变革之际，应将其置于除理念和规范以外更为广阔的制度背景中加以考察，扬弃理念之争及革命式的制度改革，注重个别项目之完善以及相关配套措施之建立。
关键词   公诉方式  变革  政法传统  诉讼结构

12、唐代赐死制度之演进与适用

陈 玺 西北政法大学副教授 历史学博士
摘   要   唐代在尊奉古礼、优崇衣冠原则指引之下，对赐死制度进行了完善，其执行程序由宣敕、监决和行刑等组成，在施刑、待遇、葬事等方面显现出与普通死刑的重大差异。赐死始终与唐代宫闱政治直接关联，于律令规定之行刑时限、死刑覆奏、左降流贬等制度多有变通，并对五代、两宋法制产生直接影响。
关键词   赐死   诉讼程序  刑罚执行  诉讼惯例   《唐律疏议》   《狱官令》

13、走过历史：“公民”与“自然人”的博弈与启示

王春梅 黑龙江大学法学院教授
摘   要   法律语言和法律表达不仅是专业学习与学术交流的工具，也是法律历史文化及其观念认知的展现与反映。“公民”作为民事主体的法律表达，不仅与“自然人”在内涵上存在差异，而且与传统民法所崇扬的理性、自由、人文主义精神也大异其旨。回溯“公民”表达之起源可以发现，从苏联民法到俄罗斯民法，民事主体的立法表达经历了由“公民”向“自然人”的转变。而我国民事立法仍然充斥着“公民”之表达，这不得不使我们思考是否应当在“公民”与“自然人”之间做出选择与取舍，以契合民法观念的当代发展。
关键词   苏联法  俄罗斯法  公民  自然人  法律表达

14、论敦煌悬泉汉简中的“厩令”——兼谈汉代“诏”、“令”、“律”的转化

于洪涛 吉林大学古籍研究所博士研究生
摘 要   律令是汉代法律的重要表现形式，两者结合紧密。由于汉代“令”的存在形式特殊，学界一直没有对其形成、性质达成一致的认识。敦煌悬泉汉简记有两条“厩令”都与马政有关，其中的文本形式恰好可以反映汉代“令”与“律”之间的转化关系。在汉代没有形成完整形式的令典，汉令的内容均是由皇帝诏书转化而来，结合日常使用的情况进行删减整合而形成的，进而转化为“律”。其发展过程大致可以分为由“诏”向“令”的转化和由“令”向“律”的转化两个过程。令典的形成应是自东汉末年应劭整合律、令开始，魏晋时期则最终成型。
关键词   敦煌  悬泉  汉简  律令  厩令

15、不动产贷款诈骗犯罪刑民交叉问题探讨

刘艳红 东南大学法学院教授 博士生导师
施建辉 东南大学法学院教授 博士生导师
摘 要   刑民交叉案件处理难度较大主要是基于其法律关系的复杂性。对于这类案件的解决，需要把握案件的核心逻辑，寻找相应的法律关系，找到对应的法律依据，特别是层层剥离其中存在交叉的法律关系，并最终得出案件解决方案的结论。本文中的案件所涉及的不动产刑民交叉纠纷的解决，其前提是通过判断行为主体构成“以合法形式掩盖非法目的”导致主合同的无效，而这种主合同的无效并不是基于刑事判决的影响，刑民交叉案件中，刑事判决并不具有高于民事判决的效力。基于主合同无效，从合同即担保抵押合同亦无效，银行对于涉案房屋的担保物权无法善意取得。因此，涉案房屋应当归还给原所有人。
关键词   刑民交叉 贷款诈骗罪  善意取得  担保物权