法刊辑要（2015128)：《华东政法大学学报（双月刊）》2015年第5期 | 目录与摘要

295608944

目录与摘要
【特 稿】

1、法与道德：告别演讲

[德]罗伯特• 阿列克西 著 雷 磊 译

【专题研讨人工胚胎法律问题的比较研究】

2、人工受孕体在当代意大利立法和判例中的地位

徐国栋 厦门大学法学院罗马法研究所教授法学博士
摘 要 现行《意大利刑法典》以及合同法判例赋予自然受孕体受保护的客体的地位，《意大利民法典》赋予自然受孕体附解除条件的主体的地位。但《医学辅助生殖规范》赋予了人工受孕体主体的地位，《人工辅助生殖指南》赋予人工受孕体已出生的人的地位，这样，形成了人工受孕体的地位高于自然受孕体的情势。由于法律对人工受孕体保护过，牺牲了母亲的健康权以及胚胎的健康出生权，协调人工受孕体的利益与母亲及其家人利益的矛盾成为摆在法院面前的难题，它们通过把人工受孕体的法律地位从主体降低为受保护的客体达成了此等协调。
关键词 受孕体 权利能力 主体 受保护的客体胚胎生命权 母亲健康权

3、死后人工生殖之禁制与开放——以德国及台湾地区的裁判为中心

戴瑀如 台北大学法律学系副教授 法学博士
摘 要 死后人工生殖的禁制与开放，是一个法律疑难问题。德国法上的规范重点在胚胎保护，而非人工生殖技术之管制。在新布兰登堡案中，原告之卵子与其夫之精子已于其夫尚未死亡前即已完成精卵结合，故不在《胚胎保护法》禁止之列。但死后人工生殖，尚待有效管制。我国台湾地区关于死后人工生殖之争议，源起于死者家属死后取精的要求，其首要问题在于死者是否有事前同意。立法机构讨论认为，只有在具备受术夫妻的事前同意，并于配偶一方死亡后设一定期间之犹豫期的条件，方可有条件地开放死后人工生殖。人工生殖禁制与开放的抉择，应综合考虑和审慎权衡生存配偶的生育权、死亡配偶的同意权和人工生殖子女之利益等。
关键词 死后人工生殖 新布兰登堡案 胚胎保护法益均衡

4、法国法上的人工胚胎

叶名怡 西北政法大学副教授 法学博士
摘 要 在法国法上，胚胎原则上不是“法律上的人”，但在涉及其利益时，例外地拟制其具有权利能力。胚胎并非普通物，而是“生物学意义上的人”，受法律特别保护。主流理论认为，人工胚胎因他人原因意外灭失时，其“父母”可提出索赔。冷冻胚胎的“父母”任何一方死亡，另一方不得基于继承权或其他权利索回胚胎。人工胚胎为不可交易物，代孕属于非法。胚胎研究原则上亦被禁止，但判例有扩大“例外规”适用的倾向。宜兴冷冻胚胎继承案二审判决，虽合情理但难言合法，且潜藏道德风险，应完善立法以解决相关问题。
关键词 法国法 人工胚胎 生命伦理 代孕继承 冷冻胚胎案

5、法制化途中的人工胚胎法律地位——日本法状况及其学说简评

周江洪 浙江大学光华法学院教授 博士生导师
摘 要 日本法律上虽然规定了胚胎的定义，将其作为“人之生命萌”对待，但并没有规定人工胚胎的法律地位。判例法理上亦未涉及该问题。胚胎移植、研究及生殖辅助技术的规制，主要通过行政指导、学会的自主规制等“软法”的方式加以规制。医疗实践中则以知情同意的方式处理冷冻胚胎的保存和废弃。日本学者对人体胚胎法律地位的讨论并不充分，多将其纳入人体组成部分予以讨论，其集中在所有权客体还是人格权客体的争论上，但都认为应受到人之尊严的公序限制，这为未来关于人工胚胎的性质决定或行为规制提供了一定的方向。人类胚胎道德地位的尊重，也不应忽视胚胎保护与生殖领域其他法律问题的关系。
关键词 人工胚胎 法律地位 法制化 人体组成部分

6、冷冻胚胎的法律性质及其处置模式——以美国法为中心

李昊 北京航空航天大学法学院、人文与社会科学高等研究院副教授法学博士
摘 要 冷冻胚胎是一个牵涉法律、医学、伦理诸多领域的问题。在人性尊严和生命救治的折冲樽俎间，英美法的主流意见是将冷冻胚胎界定为一种处于人和物之间的中间体。就对冷冻胚胎的监护权或处置权之争，尤其在夫妻无法达成一致意见时，美国法上产生了三种处理模式，分别是合同模式、同时合意模式和利益衡量模式。合同模式是目前美国判例采用的主流模式，但在夫妻双方未达成协议的情形，仍需要法院进行个案中的利益衡量。原则上不生育权应当优先，但在一方无法通过其他途径成为父母的情况下，让其生育权占优可能是更为妥当的选择。由此观之，江苏省冷冻胚胎案的二审判决尚不无可议之处。
关键词 冷冻胚胎 中间体 处置权 合同模式同时合意模式 利益衡量模式

7、英国法上的人体胚胎规制体系

李蕊佚 南开大学法学院讲师 法学博士
摘 要 在英国人体胚胎既不享有绝对的生命权，也不享有受限制的生命权。英国《人类受精与胚胎学法》保护体外胚胎的特殊地位。上议院明确肯定，因为人体胚胎具有成为人类生命的潜在可能性，应将其作为有尊严的身份加以对待。英国法院认为，具有特殊地位的人体胚胎应得到“一定程度的保护”，享有人类的部分权利。在英国，从事与胚胎有关的活动需要获得许可方可进行，关于胚胎的使用和处置遵循“双方同意”原则。
关键词 人体胚胎 《 人类受精与胚胎学法》胚胎利用许可 双方同意

【法学论坛】

8、柴进的铁券：条约立宪主义学说及其挫折

屠凯 清华大学法学院讲师 法学博士
摘 要 条约本是最重要的国际法渊源，但据说也能发挥宪制作用甚至成为宪法渊源，这是当代条约立宪主义学说的肯綮。通过对四国五个案例和中英两大宪法学传统的比较分析可以发现，当代条约立宪主义学说的产生虽然有其特定的法制、认识论和政治条件，着力勾画为“条约”所保护的“历史权利”及其背后的规范世界，但站在实定法的立场上评断，条约立宪主义所重视的“条约”并不具有凌驾性，它们并非所在宪制的组成部分。对古老“条约”的重新发现，乐观地说是重奏一曲法制史学的悠扬挽歌，悲观地说只是效果堪虞的政治活动，就好像《水浒传》中柴进要祭出祖传“丹书铁券”来对抗朝廷差遣。
关键词 条约立宪主义 怀唐伊条约 联合条约中英联合声明 清帝逊位诏书

9、连续处罚行为的性质认定——以新《环保法》第59 条为中心

熊樟林 东南大学法学院讲师 江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员法学博士
摘 要 在最新公布的《环境保护法》的法律责任部分，第59 条创造性地规定了“按日连续处罚”制度，这在地方立法文本以及其他部门行政法上也十分常见。但问题在于，它和比较法、传统理论以及我国现行立法中一直将连续行为视为“法律的一行为”，从而仅能被处罚一次的一贯做法并不相同。对此，理论界尽管分别作出了“行政强制执”和“行政处罚”的简单辩护，但逻辑上却漏洞百出，并容易造成行政处罚权滥用的不利后果。实际上，连续违法行为原则上只能被视为“法律的一行为”，禁止多罚，诸如《环保法》第59 条之类的连续处罚规定，只是作为此项原则的一种例外身份而存在，它的合法性只能经由立法中断的方式获致实现。
关键词 行政处罚 连续处罚 行政强制执行

【域外法苑】

10、破解私法史悬案：“重大误解”之正本清源

赵毅 苏州大学王健法学院副教授 法学博士
摘 要 取法于欧陆的我国民法，为何将民事错误行为独特地表述为“重大误解”，至今仍是我国私法史上亟待破解的一桩学术悬案。“误解与错误区别说”和“误解与错误等同说”皆因缺乏对制度的语境把握和历史考量，从而并不能提供有说服力的解释。私法史的考察证明，“重大误解”实为“重大错误”，是我国法在继受苏俄法过程中语言裂变和翻译异化的产物，它有别于德国法以表意主义为中心的意思表示错误制度，而与合意主义的罗马—法国法传统一脉相承。对此加以厘清，有助于在立法论和解释论上对这一条款进行准确操作。
关键词 重大误解 错误 意思表示错误 私法史

11、保险利益原则：从绝对走向缓和，抑或最终消解？

马宁，西北政法大学副教授，法学博士
摘 要 保险利益原则虽有助于区分、限制赌博，防范道德风险，却也诱发了逆向道德风险，并有碍于保险制度风险移转功能的实现。在补偿保险中，由于法定保险利益并非区分赌博与保险的必要条件，加之损害填补原则可以替代实现道德风险的防范功能，故应废除保险利益原则。对于一般性给付保险，可以被保险人的同意替代保险利益原则，以体现和强化对人格利益的尊重与保护。在道德风险后果极其严重的死亡给付保险中，可通过被保险人同意与保险利益原则的双重要件来限制道德风险，但保险利益主体应是受益人。
关键词 保险利益 赌博 道德风险 损害填补原则被保险人的同意

12、和解合同的实体法效力——基于德国法视角的考察

庄加园 上海交通大学凯原法学院副教授 法学博士
摘 要 和解合同旨在解决法律关系的争议或不确定性，通过双方互相让步来确认法律上的权利义务。和解的多重功能使得其不能被定性为有因的债务合同，而是要根据具体内容加以判断。和解可能发生变更、更新、认许、免除、新债设立、物权移转或债权移转等各种效力，也有可能发生其中几种效力的混合。即便和解当事人就此发生错误，考虑到和解的确定效力，原则上也应排除撤销权。但若发生和解基础错误，德国法采取和解合同直接无效的立法例，排除当事人的撤销权。有关意思表示瑕疵的一般规则，基本都适用于和解合同，只是根据其解决争议的目的略有调整。其重心还是在于和解合同中当事人意思表示的解释，成文法不过将和解中通常含有的意思表示予以法典化。
关键词 和解合同 解决争议 双方让步 和解对象和解基础

【学思论说】

13、判例研究六人谈：判例研究及其对中国法学理论的影响

【评案论法】

14、版式设计的著作权法保护：排版劳动与审美表达——兼评吉林美术出版社诉海南出版社再审案

何怀文 浙江大学光华法学院副教授 法学博士
摘 要 我国版式设计专有权的权利对象和边界不清，其根源是错误地以为版式设计专有权的对象是“版式设计”。版式设计受著作权法保护，正当基础不外乎排版劳动与审美表达。一方面，按照既定的版式设计逐页手工拣字、对齐，或者用电脑编辑作品，需要付出实质性劳动，这适合采用邻接权保护。据此，只有以原样复制此种版式设计出版同样内容的图书期刊才构成侵权。另一方面，以字符作为绘画创作元素，变形配色并结合图案、留白，由此形成的用于宣传的图文版式设计属于“作品”，其审美表达如果具有独创性，则应作为美术作品享有著作权。在这两种法理基础之外，再以鼓励创新为由对“版式设计模板”类推适用版式设计专有权保护，不但不能鼓励版式设计模板直接开发者投入创新，反而容易导致法律适用混乱。
关键词 版式设计 文本版式设计 图文版式设计排版劳动 审美表达