《华东政法大学学报》2014年第1期目录和内容摘要

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华东政法大学学报
（原《华东政法学院学报》）
2014年第1期总第92期（双月刊）

•专题研讨•
面向具体领域的行政法
风险行政法的前提问题  金自宁
论公用事业基本服务权  骆梅英
国务院在行政规制中的作用——以药品安全领域为例 宋华琳
论行政法上的第三方义务  高秦伟

•域外法苑•
日本预防接种事件中的因果关系
　　——以判决为中心的考察  杜仪方

•评案论法•
“政府信息”的司法认定
——基于86件判决的分析  王　军

•法学论坛•
当代中国比较法的司法应用  李晓辉
域名纠纷中的恶意认定研究
　　——以不确定法律概念理论为分析工具 程子薇
公民个人信息刑法保护问题研究  赵秉志
刑事诉讼管辖协商机制研究  张　曙

•学思论说•
台湾地区法律经济学研究现状及其成因
　　——以法学知识生产为分析框架  黄　韬

•社科探索•
破产和解之殇
——兼论我国破产和解制度的完善  张钦昱

风险行政法研究的前提问题
金自宁 北京大学深圳研究生院副教授、法学博士

［内容摘要］随着风险规制上升为国家任务，风险行政法研究已经在世界范围内兴起，但仍有重要的前提问题需要澄清。风险的概念既有现实维度也有认知维度，作为风险制规对象的风险只能是客观实在与主观建构的结合。风险行政法研究所面临的真正难题是与风险相关的不确定性触及了人类知识的限度，即无知的问题。风险行政法的疆域随着以公共行政方式应对风险的范围而变动，而公共行政并非应对风险的唯一方式，也并非有所有情况下均为最佳方式，因此有必要明确，通过公共行政/行政法方式应对风险的正当根据在于保障公共安全。
［关键 词］风险 风险规制 行政法

论公用事业基本服务权
骆梅英 浙江工商大学法学院副教授、法学博士

［内容摘要］公用事业基本服务权是一项人权意义上的权利。它要求公民有权获得合理、非歧视、可负担的公用事业服务，且负担能力有缺陷的公民能够获得最低程度的供应保障。作为一类经济社会权利，它具有政策性特征，在实现机制上受到国家可利用资源的限制。在公用事业后民营化改革时期，这一权利的提出，为国家公法义务的履行和政府规制体制的设计提供了正当性基础。
［关键 词］公用事业基本服务权 给付行政 人权 政府规制


国务院在行政规制中的作用
——以药品安全领域为例
宋华琳 南开大学法学院副教授、法学博士

［内容摘要］在药品安全领域，国务院、国务院办公厅、国务院议事协调机构都有可能对行政规制施加影响。国务院可以通过制定行政法规、颁布行政规定和行政规划、召开会议等相对制度化的方式，国务院领导也可以通过批示、讲话和调研等相对非制度化的方式，来影响行政规制。国务院会因考虑公众健康、政治稳定及国际形象的缘由，介入药品规制事务。国务院实施一体化控制与行政规制机构的相对独立性可谓并行不悖。未来应进一步建构我国的行政组织法规范，将国务院的活动，将国务院与行政规制机构的互动，纳入法治的框架之中。
［关键 词］国务院 行政组织法 行政规制 规制机构 药品安全

论行政法上的第三方义务
高秦伟 中央财经大学法学院教授、法学博士

［内容摘要］承担第三方义务的私人主体拥有技术或者经营、管理上的优势，可以更好地发现与阻止违法行为，同时也更符合成本收益分析的要求。法律控制越是复杂，立法者越是需要使用侵权法、第三方义务制度与政府规制来共同实现法律实施与遵从目标、实现最佳威慑效果。能否产生有效的威慑是判断第三方义务是否适当的关键，除非第三方义务可以有效阻止违法行为，否则立法者不应过多地赋予私人主体承担第三方义务。政府如何更好地监督第三方义务主体，如何保护相对人的言论自由、平等权、职业自由等基本权利，均是构建第三方义务制度需要认真考量的内容。
［关键 词］行政法 私人主体 第三方义务 规制实施 规制遵从

日本预防接种事件中的因果关系
——以判决为中心的考察
杜仪方 浙江工业大学法学院副教授、法学博士

［内容摘要］预防接种不可避免会产生不良反应。受害者能够获得救济的前提是预防接种行为与损害之间存在因果关系。日本法院在医疗事故诉讼中对因果关系的判断对预防接种领域影响深远。日本预防接种事故诉讼包括国家赔偿请求诉讼和行政诉讼，法院通过判决的形式分别对因果关系的立证标准、判断要件、举证责任等作出了充分细致梳理，可以为我国建立预防接种领域综合救济体系提供借鉴。
［关键 词］预防接种 因果关系 国家赔偿诉讼 行政诉讼

“政府信息”的司法认定
——基于86件判决的分析
王 军 上海交通大学凯原法学院博士研究生（美国杜克大学与上海交通大学联合培养博士研究生）

［内容摘要］《中华人民共和国政府信息公开条例》对“政府信息”的定义富含较大的解释空间。通过研究现有判决事例发现，法院在判断中着重从信息产生主体、信息产生性质、信息产生方式、信息存在方式四个要点进行了审查，继而可以归纳为判断“政府信息”的三大司法要件：行政职权的行使、行政机关的实际持有和信息的实际记载。这一标准为法条中的不确定概念提供了基本解释取向，但还需要经过嗣后同类或者类似案件的检验，才能成为符合现实需要、回应条文内涵的司法认定标准。
［关键 词］政府信息 信息公开 司法审查 判例研究

当代中国比较法的司法应用
李晓辉 北京外国语大学法学院副教授、法学博士

［内容摘要］通过分析当代中国司法过程中应用比较法素材的具体数量、分布等数据，可以展示出司法推理过程中运用比较法的具体方式和机理，以及比较法素材通过法律解释的过程以“法理”形式进入司法的过程。以英美法“禁止反言”的司法应用为例加以探讨，可以发现，尽管中国司法对比较法的应用隐藏在立法中心主义的深潭之中，但却体现了司法在全球化时代的平衡和革新功能。
［关键 词］ 比较法 司法 司法比较主义 禁止反言

域名纠纷中的恶意认定研究
——以不确定概念理论为分析工具
程子薇 南京大学法学院博士研究生

［内容摘要］现阶段司法实践对“恶意”的认定呈现出浓厚的客观化色彩，而其合理性有待通过对不确定概念的解读加以检验。《域名纠纷司法解释》中“恶意”之引入，意在通过提高行为人的主观恶性程度要求来实现损害填补与保护行为人的行动自由之间的平衡，这便要求法院在进行恶意认定时更多地着力于探求行为人的主观状态，将更多的行为人特质纳入考量范围，从而与客观化的过失乃至重大过失的认定方式相区别。
［关键 词］域名  恶意 不确定概念

公民个人信息刑法保护问题研究
赵秉志 北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院教授、博士生导师

［内容摘要］我国于2009年3月通过的《刑法修正案（七）》虽然确立了全面保护公民个人信息的立法精神，然而，在司法实践中还存在着很多争议，在理论的具体刑法保护方面也仍有着较大的改进和完善空间，如对公民个人信息范围的认定、侵犯公民个人信息犯罪的主观罪过等问题都需要深入地探究与明确。本文主要从相关的立法评价、司法认定、立法改进三个方面，对公民个人信息的刑法保护问题进行详细的探讨，并结合我国澳门特别行政区在相关方面较为成熟的立法及适用经验，提出适当的建议，以期对我国大陆相关的刑事立法及其完善尽一份微薄之力。
［关键 词］ 个人信息 公民 刑法保护

刑事诉讼管辖协商机制研究
张曙 浙江工业大学法学院副教授、法学博士

［内容摘要］通过协商确定管辖权是我国刑事诉讼管辖的重要特征，其形成与地域流动性刑事案件的增多、管辖规范的不明确以及侦查指定管辖约束力有限有关。实践中管辖协商的运用呈现诸多乱象，规范性严重不足。在其他制度无法根本替代管辖协商相关功能的情况下，需要完善管辖协商，使之成为一种正式的、规范性的刑事司法办案机制，以促进司法的公正与效率。
［关键 词］管辖协商 功能替代 规范性机制

台湾地区法律经济学研究现状及其成因
——基于法学知识生产的分析框架
黄韬 上海交通大学凯原法学院副教授、法学博士

［内容摘要］在台湾地区，近年来法律经济学领域的研究取得了一定的成果，但总体而言，台湾法学界对法律经济学研究方法的接受程度还十分有限。从知识产品生产的供需关系进行分析，影响法律经济学这一特定法学知识生产的“供给”因素包括了法学研究人员的知识结构和法学研究历史发展的路径依赖；而“需求”一端则主要表现为当下的法学学术体制以及学术界之外的种种社会因素。随着学术研究的全球化和多元化发展趋势，法律经济学方法有望在未来对台湾的法学学术研究产生更大的影响。
［关键 词］法律经济学 台湾法学 法学研究 法学方法

破产和解之殇
——兼论我国破产和解制度的完善
张钦昱 中国政法大学民商经济法学院博士研究生

［内容摘要］破产和解的制度设计和契约属性显示结债权债务关系是其应有定位。德国、日本等国家和地区的立法实践说明破产和解制度遇到了信任危机，破产和解替代制度为破产和解制度的发展开辟了崭新思路。从我国社会观念和破产司法实践需要来看，现阶段难以完全摒弃破产和解制度。应该在进一步明确破产和解制度了结债权债务关系定位的基础上，精简我国破产和解程序，引入破产和解替代程序。
［关键 词］和解 整顿 民事再生法 ADR