华东政法大学学报2015年第1期摘要

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专题研讨　WTO争端裁决的法律适用
论WTO“疑难案件”的裁判进路：法律原则
彭德雷 华东理工大学商学院国际商法讲师 法学博士
目 次
一、WTO“疑难案件”的形成原因：法律规则的固有缺陷
二、法律原则作为WTO“疑难案件”裁判进路的合理性
三、WTO“疑难案件”中法律原则的具体适用
四、结论
摘 要 WTO争端越来越体现为一种“法律之争”。然而法律规则的默不作声、WTO规则体系的纷繁复杂和新技术的层出不穷，都给妥善解决WTO争端带来难题，并由此出现“疑难案件”。在法哲学领域，德沃金与哈特围绕“疑难案件”展开了一场著名的论战，德沃金强调法律原则的地位并提出“法律作为一种整体性的解释概念”的经典理论，这与目前WTO争端中强调的整体性解释方法不谋而合，无疑为WTO“疑难案件”的解决打开一扇窗。以“规则”为导向的WTO法律体系不仅包括外显的规则，而且包括内含的原则；在重大“疑难案件”中缺乏法律原则的铺垫和支撑，甚至将导致对法律规则的误读。而WTO中国涉诉案例中法律原则的适用也表明，裁判者对法律原则的适用态度逐渐积极。对于法律原则的研究有助于深入把握WTO法律体系，提高中国法律论证的水平。

GATT一般例外条款适用的价值导向与司法逻辑
马乐 华东政法大学讲师 法学博士 博士后研究人员
目 次
一、GATT的目的价值及其与一般例外条款的关系
二、一般例外条款适用的举证责任
三、一般例外条款适用的法律解释方法
四、结语
摘 要 贸易自由化是GATT/WTO法律体系的目的价值。一般例外条款中的健康、资源、道德等政策目标只是GATT在追求贸易自由化过程中要兼顾的社会责任。为了防止滥用一般例外条款妨碍贸易自由化，援引方必须承担证明例外成立的举证责任。争端解决机构在处理此类争议的过程中逐渐形成严格的举证责任分配规则与证明要求，同时通过多元的法律解释方法对具体例外情形和序言进行从严解释，进而形成认定例外成立的标准和原则。这种司法逻辑缘于贸易自由化目的价值的导引，归于对这一价值的强化。从涉及一般例外条款的争端解决历程来看，贸易自由化的目的价值地位从未被偏离甚或减损。检视影响贸易措施的价值取向对于能否成功援引一般例外条款更为关键。

论《中国入世议定书》与WTO多边贸易协定的关系
——从“中国稀土案”上诉机构报告切入
刘瑛 武汉大学WTO研究与咨询中心副教授
杜蕾 武汉大学WTO研究与咨询中心硕士研究生
目 次
一、“中国稀土案”上诉机构报告对二者关系的阐释
二、《中国入世议定书》与WTO多边贸易协定关系的应有之义
三、以部长级会议或总理事会解释确定《中国入世议定书》的法律地位
摘 要 “中国稀土案”的上诉机构报告显示，作为双边协定的《中国入世议定书》，因为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12条和以该第12条为依据的《中国入世议定书》第1.2条而成为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其附件多边贸易协定的组成部分，从而具有了多边属性。议定书与多边贸易协定在谈判主体和过程、体系、内容等方面既有联系又有区别，《中国入世议定书》的解释在依循《维也纳条约法公约》解释规则的同时，需要更多地考虑缔约过程，并结合相应的WTO多边贸易协定规则进行解释。当议定书对某一事项有特别规定时，应当首先适用议定书，再整体适用对同一事项做了规定的多边贸易协定，而不限于该议定书条款所提及的多边贸易协定具体条款。部长级会议和总理事会可以通过决议的方式明确《中国入世议定书》与WTO多边贸易协定的法律关系和适用方法。

论GATT与GATS项下义务的累加性
刘子平 北京大学法学院博士研究生
目 次
一、GATT与GATS适用范围的交叉及法律适用困境
二、WTO争端解决实践对累加性的确认
三、累加性符合条约法理论
四、GATT与GATS项下义务累加的必然性
五、结论
摘 要 由于历史原因与服务业新兴业态的出现，GATT与GATS的适用范围存在交叉。在交叉领域的法律适用问题归根结底是“GATT与GATS项下的义务是否具有累加性”的问题，而对WTO争端解决实践、条约法理论以及GATT/WTO体制历史演变的分析都证明了这种累加性的存在。累加性会造成WTO法律体系的不确定性，使得重要货物的一体化贸易受到“货物”、“服务”、“服务提供者”等全方位的非歧视待遇的保护，甚至导致特定成员并未承诺开放的文化产业被迫开放，因此应对其明确规定。我国应当学会利用累加性原理以维护自身服务业的重大利益。

人民如何司法：人民司法的政治哲学反思
陈洪杰 上海财经大学法学院讲师 法学博士
目 次
一、党管司法：先锋队的“摄政”模式
二、法律人之治：人民意志的法律代码模式
三、人大个案监督：“人民问责司法”的政治干预方案
四、民意审判：司法民主的大众参与模式
五、人民如何实践“权力”：法治国的公民政治自主与负责制
六、人民司法的政治伦理困境与出路
摘 要 “人民司法”最大的政治难题在于如何使之真正成为“人民的司法”。按照“国家与社会分离”的理论命题，“人民如何司法”的问题可以被转换为“如何建构理性司法公共参与机制”的问题。因为，作为一个临时的权力参与者，为了避免在历时性的重复博弈中遭受不可预期的不利，最好的“自利”行为恰恰是在自己有权参与的一次性博弈中做出“利他”行为，即“维护正义”。如果“正义”亦恰恰是人民所期许之司法，那么，一个能够解开“谁来监督监督者”之权力死结的政治负责制也就呼之欲出了。

法律询问答复制度的去留
林彦 上海交通大学凯原法学院副教授 法学博士
目 次
一、法律询问答复制度的实施现状
二、消极影响及改革契机
三、改革的方案设计
摘 要 作为一种特殊形式的法律解释，法律询问答复不但没能实现《立法法》制度创新的意图，反而在实践中面临诸多尴尬的制度瓶颈。全国人大常委会法制工作委员会作为辅助性的立法机构始终使询问答复面临合法性质疑。尽管询问答复在一定程度上满足了法律解释的需求，但也存在与正式法律解释制度功能交叉重合以及法律效力不确定的窘境。所以，应当利用《立法法》修改的契机对该制度进行改革。一方面，要积极发挥既有询问答复的制度效用；另一方面，要废除询问答复制度，实现法律解释体系的一元化。

论法定解除事由的规范体系
——以一般规范与特别规范的关系为中心
陆青 浙江大学光华法学院讲师 法学博士
目 次
一、问题的提出
二、合同法分则中的解除事由
三、特别法上的解除事由规定
四、司法解释中的解除事由规定
五、变动中的体系整合和解除权的发展
摘 要 现行法上关于法定解除事由的规范体系错综复杂，除《合同法》第94条的一般规范之外，还包括分则、特别法和司法解释中大量特别规范。这些特别规范并非仅仅是《合同法》第94条在特殊合同领域的具体化，还包括变更、扩张、限制甚至排除法定解除权一般规范的大量内容。法定解除事由的多样化，为具体交易实践中不同合同利益甚至社会利益的平衡提供了多元化的选择模式，同时也对重构合同法定解除权的一般理论提供了丰富的素材。当然，基于体系整合的需要，《合同法》第94条的一般规范依然能发挥其在法律解释适用和理论梳理上的指引作用。

“知假买假”的效果证成与文本分析
尚连杰 清华大学法学院博士研究生
目 次
一、问题的提出
二、引石攻玉：“知假买假”者权利的正当化
三、文本分析：“指导案例23号”的点陈
四、结语
摘 要 在解释论的基础之上，借鉴域外的经验性做法，应将买受人不知瑕疵存在显著降低基本效用、瑕疵存在违反强制性规定或双方当事人存在品质约定作为正当化“知假买假”者权利的依据。三者具备其一即可呈现正效果，而欲否定该效果，则需三者同时缺位。无论对消费者的内涵作广义理解抑或狭义把握，仅存在解释路径的差异，不影响“知假买假”者主张损害赔偿。对于出卖人的明知，应根据表面证据规则，作有利于买受人的推定。相反，对瑕疵的证明，应由买受人承担举证责任。从对现行法的目的解释出发，惩罚性赔偿不应以瑕疵结果损害的出现为要件。从应然的角度，应褪去“知假买假”者作为“公共卫士”的光环，使其淡出打假的舞台，强化公权力的作用，方能正本清源，保障产品质量的安全。

法律如何影响金融：自法系渊源的视角
缪因知 中央财经大学法学院副教授
目 次
一、法系渊源差异的重要性：法律与金融交叉研究的缘起
二、法律影响金融之机制的指向：投资者权益
三、法律影响金融的机制之一：投资对象内部治理
四、法律影响金融的机制之二：司法保护
五、法律影响金融的机制之三：国家干预
六、法系渊源的相对表征意义
摘 要 法律对金融之影响机制指向投资者保护程度，其具体机制有三：内在的公司治理、外在的通过法院的司法被动保护和国家的主动干预。第一种机制由于仍然依赖法院而难以自足，故相对不重要；后两种机制意义较大且和一国法系渊源关联密切。法系渊源会深刻影响国家机构的组织方式及权力运作方式。相对而言，普通法传统可能更有利于金融发展。因为其司法能动性有利于灵活保护投资者、惩戒新型不当行为，较强的司法独立也有助于减少不必要的国家干预。而大陆法系特别是法国法系司法机构较弱，国家干预过多，会对金融发展产生不利影响。虽然法系渊源并不意味着决定性的出身论，但人们应以此为鉴，进行相应的法律改革，如减少对金融市场的国家干预，增强法院在金融市场中的作用。

论程序性环境权
陈海嵩 浙江农林大学副教授 法学博士
目 次
一、环境保护的人权保障：实体性环境权的困境
二、通过人权实现环境权：程序性环境权的兴起及内涵
三、如何向国内法转化：程序性环境权入宪之反思
四、国内法之规范基础：程序性环境权的宪法渊源
五、总结与前瞻：程序性环境权在我国的发展
摘 要 环境保护与人权保障具有紧密联系，但将环境权作为一项独立人权的努力遭遇到诸多难题，实体性的环境权在国际法上尚未建立。为解决这一困境，学者们提出“通过人权实现环境权”的思路，强调程序性环境权的适用。这些权利得到国际环境法律文件的确认，具体包括：环境知情权、环境公众参与权、环境司法救济权。程序性环境权向国内法的转化，关键问题不是如何“实施权利”，而在于如何在一国法律体系中体现相应内容。程序性环境权自身缺乏独立的规范效力，不宜成为宪法上独立的基本权利，其宪法规范基础应从宪法民主原则和知情权、程序基本权、诉讼权等已有人权中加以确立。程序性环境权在我国的未来发展，应从解释论和立法论两个层面予以展开。

入户盗抢犯罪的刑法诸问题研究
杨兴培 华东政法大学教授 博士生导师
目 次
一、“入户”的司法认定
二、入户盗抢犯罪的形态属性
三、入户犯罪后又起意盗抢的行为认定
四、入户盗窃与入户抢劫的转化认定
五、入户盗窃的犯罪形态认定
摘 要 入户盗抢犯罪是我国刑法上的一种特殊规定。一旦与盗窃、抢劫犯罪相结合，就成为一种结合犯式的入户盗窃和入户抢劫，在入罪的标准和法定刑的规定上就具有了诸多特殊性。在入户杀人、强奸后，又起意窃财、劫财的案例中，由于入户的行为在故意杀人和强奸中并没有被评价，所以结合继起的盗窃、抢劫，依然可以成立入户盗窃和入户抢劫。入户盗窃少量财物，为抗拒抓捕而当场使用轻微暴力的行为，由于入户以后的暴力使用既存在于盗窃的时间过程中，又发生在盗窃的空间现场里，所以应以入户抢劫罪认定。入户盗窃尚未窃得财物或仅窃得极少财物，由于入户盗窃仅仅是盗窃的子行为，未盗得财物应当以盗窃未遂认定。盗窃未遂是一次盗窃，但已经过评价，根据一行为不能重复评价的原则，不能计入多次盗窃中再评价。

科学证据的风险及其规避
史长青 上海大学法学院副教授 法学博士
目 次
一、科学证据的客观风险
二、科学证据风险规避的现实路径
三、科学证据风险规避的深层动因
四、结论
摘 要 现代司法越来越多地利用乃至依赖科学证据，但科学证据在帮助司法机关发现事实的同时，也暗藏了巨大的风险。随着专家垄断事实的常态化和普遍化，专家与法官角色出现混同，首先重创了程序正义。而法庭上的坏科学与有组织的不负责任，以科学掩盖事实，又使实体正义屡遭挫败。为了化解上述风险，既要重申法官自由心证的权能，更要帮助法官掌握科学证据的评价方法，同时引入中立专家以弥补法官专业知识的不足。法官独立于专家而进行的自由心证，除了实现个案正义，还有效地关注了社会正义，即通过司法实现社会公共价值。总之，在司法领域，科学专家永远只是帮助法官发现事实的“仆人”，法官才是事实认定的“主人”。

当代英国宪政思潮中的普通法宪政主义
李红海 北京大学法学院教授
目 次
一、普通法宪政主义兴起的背景
二、普通法宪政主义的要点
三、结论
摘 要 自19世纪以来，议会至上原则一直是英国宪政实践与理论基石，这在作为英国司法审查之依据的越权无效原则中体现得尤为突出。但越权无效原则存在自身的局限，在对该原则的批判过程中，普通法宪政主义要求将法治而非议会至上原则作为法院司法审查的基础，因为议会同行政一样有可能侵犯个人的自由和权利，而普通法和普通法法院则在保护人权、践行法治精神方面具有议会和行政所不具备的优势。

西方传统中法宗教学的兴起
[美] 约翰·维特（John Witte, Jr.）（著） 美国埃默里大学（亚特兰大）法律与宗教研究中心主任、乔纳斯·罗博彻法学教授
钟瑞华（译） 中国社会科学院国际法研究所助理研究员 法学博士
目 次
一、罗马帝国中的法律与基督教
二、法律与中世纪天主教
三、法律与新教
四、现代的法律与基督教
摘 要 在西方，有一个别具一格的法律传统，它扎根于古代的以色列、希腊和罗马文明，由基督教滋养了将近两千年，然后又从启蒙运动汲取营养超过两个世纪。这一法律传统，在4世纪到6世纪罗马帝国皈信基督教、11世纪晚期到13世纪的教皇革命、16世纪的新教改革以及18世纪和19世纪的启蒙运动时期，因西方宗教传统的重大转变而发生了最大规模的转型，并永久性地改变了自己的发展方向。在任何一个时期，西方法律传统的确切样式和均势都部分取决于西方的宗教传统。而每当西方宗教传统中占主导地位的思想、官员、符号和方法发生变化时，西方法律传统的样式和均势也会随之改变。

成本收益分析方法适用的司法审查
——以美国法上“护河者案”为中心的考察
郑雅方 对外经济贸易大学法学院副教授法学博士
目 次
一、“安特吉公司诉护河者公司” 一案引发的争论
二、“护河者案”中的法官意见
三、相关判例的扩展性分析
四、“护河者案”对行政法学的发展及其启示
五、结语
摘 要 “护河者案”是诠释美国法院审查如何适用成本收益分析方法的经典判例，是考察法院司法谦抑变迁的绝佳素材。在对成本收益分析方法的适用进行司法审查时，法院必须探寻立法者的本意，对合法性与有效性之间的关系进行充分考量，并综合运用精当的法律解释方法，努力实现法律效果和社会效果的统一。