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标题: 法刊辑要（2015005)：《法治研究》（双月刊）2015年第1期 | 目录与摘要 [打印本页]

作者: 黑巧克力 时间: 2015-11-4 20:24
标题: 法刊辑要（2015005)：《法治研究》（双月刊）2015年第1期 | 目录与摘要
目录

【司法改革】

1、关于人财物统一管理的若干思考
张智辉

2、司法公正评估体系的建构与应用
胡　铭  王　震

3、我国检察信息公开问题的初步研究
谭世贵  李建波

4、赋予海事法院刑事审判权之正当性分析
赵　微

【刑事法学】

5、死刑立即执行与死刑缓期执行之界限
夏　勇

6、刑法不溯及既往之造法机能勾画
熊建明

7、论真正身份犯之共犯处罚根据
马荣春

8、拐卖妇女、儿童罪六种加重情形的司法认定
王志祥

9、对伪证罪的修订与整合——兼论亟待增加的两个罪名
侯国云  徐　梦

【诉讼法学】

10、亮点与遗憾：行政诉讼法修改评述——基于国家治理能力现代化视角的观察
章志远

11、我们究竟需要什么样的环境民事公益诉讼——最高院环境民事公益诉讼解释《征求意见稿》评析
颜运秋余　彦

12、民事执行救济制度的司法适用与立法完善——以民诉法第225、227条为中心
朱新林

【法治论坛】

13、从法学通识教育到法学实践教育的转向——兼论法学教育方法的变革
陈　伟

14、弃婴权利保障的政策评析与立法考量——基于浙江省衢州市婴儿安全岛政策方案及评估的思考
石东坡

15、再议劳动规章与劳动合同之效力冲突
丁建安

16、民营化后公用事业企业的性质之辨——基于案例的比较观察
骆梅英

17、企业濒临破产时与破产重整程序中的董事信义义务研究
杨　光

18、民间票据融资及其法律应对
刘子平

19、论无意思联络数人侵权——从类型划分到责任分配的研究
贾爱玲

摘要

1、关于人财物统一管理的若干思考

张智辉
摘  要：推行省以下地方法院、检察院人财物统一管理改革举措的提出，在思想观念上，突破了把司法人员作为普通的“国家干部”来管理的思维定势；在制度设计上，突破了由地方同级党委统一管理公务员队伍的原有管理模式；在司法体制上，突破了司法权地方化的藩篱。只有从以下五个方面同时入手，才有可能实现确保人民法院、人民检察院依法独立公正行使审判权、检察权的改革目标：1.建立司法人员统一管理制度；2.建立法院、检察院经费与资产的统一管理体制；3.建立司法人员分类管理制度；4.完善司法责任制；5.健全司法人员职业保障制度。
关键词：司法改革  法院  检察院  人财物统一管理
（作者简介：张智辉，湖南大学法学院教授、博士生导师，原最高人民检察院司法体制改革领导小组办公室主任。）

2、司法公正评估体系的建构与应用
胡  铭王  震
摘  要：司法公正评估体系是量化评估理论在司法领域应用的一种新型实践。根据司法公正的具体内涵和要素设置一系列反映司法公正情况的评估指标，运用量化评估理论，建立司法公正评估体系模型，利用法律数据和社会调查数据，测度司法公正的情况并呈现量化式评估结果。司法公正评估体系的建构和应用有助于反映司法公正的实际情况，以及实现司法体制改革宏伟目标的落地。
关键词：司法公正  量化评估  司法指数  司法改革
（本文系国家社科基金重点项目“中国特色社会主义司法制度的模式、规律与改革方向研究”（14AKS009）的阶段性成果。作者简介：胡铭，浙江大学光华法学院副院长、教授，博士生导师，法学博士；王震，浙江大学光华法学院诉讼法专业博士生。）

3、我国检察信息公开问题的初步研究

谭世贵  李建波
摘  要：检察信息公开对保障公民知情权、参与权、监督权和促进检察机关公正执法具有重要意义。近十几年来，检察机关不断深化检务公开，取得了一定的成效，但仍存在一些明显的不足。为全面推进检察信息公开，检察机关应当采用和界定检察信息公开的概念，制定检察信息公开的制度规范，明确检察信息公开的范围和例外，健全检察信息公开的工作机制，并加强与媒体的良性互动。
关键词：检察信息公开  知情权  实践  问题  对策
（本文系中国法学会部级研究课题“司法信息公开问题研究”（CLS2013C85）的阶段性成果。作者简介：谭世贵，浙江工商大学法学院院长、教授、博士生导师，中国刑事诉讼法学研究会副会长；李建波，上海市金山区人民检察院研究室主任助理。）

4、赋予海事法院刑事审判权之正当性分析

赵  微
摘  要：上个世纪80年代我国海事法院缘起于改革开放之后发展迅猛的远洋经贸以及附随其后的海事海商纠纷，海事法院成立之初只审理海商案件和海事行政案件，刑事案件始终没有纳入其管辖范围，导致我国对海上犯罪疏于刑罚制裁，海洋生态环境与海上安全问题日益严重。当下，依法治国、海洋强国、建设“21世纪海上丝绸之路”等战略都对海上法治环境提出更高标准的要求。因而，提升国家公权力对海洋的管控能力，建立民事、行政、刑事“三审合一”的海事审判格局，巩固亚太地区海事司法中心已是大势所趋。
关键词：依法治国  海事法院  刑事审判权  丝绸之路
（本文系国家社科基金项目“海上交通事故刑法规制研究”（项目编号：14BFX038）的阶段性成果。作者简介：赵微，大连海事大学法学院教授、博士生导师，海公法研究中心主任。）

5、死刑立即执行与死刑缓期执行之界限

夏  勇
摘  要：我国刑事司法中，死刑立即执行与死刑缓期执行是一条生死界限。然而，该界限的刑法标准即刑法解释却模糊不清，通说在理论上有瑕疵，实践中难操作。包括死刑在内的基本量刑根据是犯罪的社会危害性、主观恶性与犯罪人的人身危险性。死刑适用的标准是犯罪事实本身——社会危害性和主观恶性；死刑缓期执行的标准是犯罪人因素——人身危险性。
关键词：死刑  立即执行  缓期执行  犯罪事实  犯罪人因素
（作者简介：夏勇，中南财经政法大学刑事司法学院院长、教授、博士生导师，法学博士。）

6、刑法不溯及既往之造法机能勾画

熊建明
摘  要：刑法不溯及既往与现行刑法的关系，大体可作如下描述：刑法施行后，对施行之前业已实施终了的旧行为，如果在其施行前经由当时为有效的法律给予了终极性的有效评价，则现行刑法不得推翻其判处结果重新予以审校，此为现行刑法不溯及既往之绝对含义。对施行之前实施终了的行为，在其生效之后，如果需要决定是否给予刑法性规范评价并予处置的，那么可用且只能用的刑法规范必须在现行刑法典中找寻，因为此时此际唯一可供适用的刑事法律只有现行刑法。但如何运用现有刑法规范给予或不给予评价，其实并非仅仅指刑法不溯及既往这一含义，还有刑法得予溯及既往以排除行为终了时日之前有效的法律予以适用。即使是在最为狭义的，即现行刑法不得溯及至生效前的旧行为以呈现其法规范效力，而只能任由行为当时有效的旧法律予以评判，也只能说是旧法律能够重获得其规范活力，进而具有法的效力适用于个案，是完全得自于现行刑法之法规范授权，这表明现行刑法包蕴的不溯及既往效力原则，具有一种造法机能。无论是以其造法机能激活不再具有法效力的旧法规范能量，还是直接排除旧法适用而适用现行刑法，都表明刑法不溯及既往还包含着赐福于受刑法评价与处理的犯罪人的人道精神，且内蕴着一种刑事福利的建造与授权机制，这是现行所有有关刑法不溯及既往研究所遗漏的规范性内含。《刑法》第12条即是此全部复杂的结构与规范综合的平义表达。全面而精细地展现中国刑法不溯及既往之造法机能及其实现进路的全部义项，即勾画其造法机能的学术追求。
关键词：《刑法》第452条  第12条  双法条决定  不溯及既往  造法机能  刑事福利输送
（本文系江西省社会科学2013年规划课题一般项目“罪刑法定机能规范化研究”（编号：13FX06）的阶段性成果，同时感谢江西省重点学科基金项目支助。作者简介：熊建明，南昌大学法学院副教授、硕士生导师，法学博士。）

7、论真正身份犯之共犯处罚根据

马荣春
摘  要：脱胎于违法身份与责任身份二分的“连带责任说”因误解“连带责任”的原本意涵而难以说明真正身份犯的共犯处罚根据。“拟制责任说”及其“刑罚放射效应说”因“拟制”与“放射”的正当性疑问而同样难以说明真正身份犯的共犯处罚根据。只有“寄生关系”和“寄生责任”才能对真正身份犯的共犯处罚根据给出具有正当性的诠释，并可对相关的刑法立法和刑法司法作出真正合理的解读。
关键词：真正身份犯  共犯处罚  连带责任  拟制责任  寄生责任
（作者简介：马荣春，扬州大学法学院教授，法学博士后。）

8、拐卖妇女、儿童罪六种加重情形的司法认定

王志祥
摘  要：拐卖妇女罪中“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”的行为只能发生在拐卖妇女的过程中。成立“将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”，要求行为人明知收买者收买被拐卖的妇女后会迫使其卖淫。对于以出卖为目的，强行从儿童监护人或看管人的怀抱中或推着的童车、自行车上抢走儿童的行为，应认定为构成以暴力方法实施的绑架型拐卖儿童罪。绑架型拐卖妇女儿童罪是复合行为犯，其中绑架行为是手段行为，出卖行为是目的行为。在司法实践中，不能将发生被拐卖的妇女、儿童重伤、死亡或者其他严重后果的情形一律依照拐卖妇女、儿童罪的加重情形处理。从境外将妇女、儿童卖往中国大陆境内的，不属于“将妇女、儿童卖往境外的”。
关键词：拐卖妇女、儿童罪  加重情形  司法认定
（本文受教育部“新世纪优秀人才支持计划”（编号：NCET-13-0062）资助，并系2012年度“中央高校基本科研业务费专项资金资助”重点项目“风险社会视野下的刑法修改宏观问题研究”（项目编号：2012WZD11）的阶段性成果。作者简介：王志祥，北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长、教授、博士生导师，法学博士。）

9、对伪证罪的修订与整合——兼论亟待增加的两个罪名

侯国云  徐  梦
摘  要：就伪证罪的立法来说，主要存在未将民事、行政诉讼以及仲裁程序中的伪证行为纳入刑法的调整范围，对犯罪主体的限定不尽合理，对犯罪行为的规定不够准确和全面，伪证罪的罪名过于繁琐等问题，本文在分析上述问题的基础上提出了修改与整合措施。此外，还就刑法中亟待增加的两种犯罪进行了探讨。
关键词：伪证罪  诉讼诈骗罪  网上贵金属交易诈骗罪
（作者简介：侯国云，中国政法大学教授；徐梦，河南省南召县人民检察院。）

10、亮点与遗憾：行政诉讼法修改之评述——基于国家治理能力现代化视角的观察

章志远
摘  要：新《行政诉讼法》通过“灵魂”条款的修正和配套机制的建立，增强了行政审判制度化解行政争议、监督依法行政的能力；通过宣示条款的增加和流程保障的推行，提升了行政审判制度保障行政诉权的能力；通过多项具有浓郁本土特色的制度创新，增进了行政审判制度预防行政争议的能力。在新《行政诉讼法》的实施过程中，人民法院应当通过个案审理锤炼行政审判制度的治理能力，不断恢复行政审判制度在国家治理体系中的应有地位。
关键词：国家治理能力  化解行政争议  监督依法行政  保障行政诉权  预防行政争议
（作者简介：章志远，华东政法大学教授、博士生导师。）

11、我们究竟需要什么样的环境民事公益诉讼——最高院环境民事公益诉讼解释《征求意见稿》评析

颜运秋  余  彦
摘  要：为了进一步明确和落实环境民事公益诉讼制度，为环境民事公益诉讼的有效开展创造更多有利条件，最高人民法院近日发布了《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》。如何客观并理性评价《征求意见稿》的进步性与不足，为司法解释献计献策，尤为必要。对于《征求意见稿》的进步之处，应当充分证成并给予肯定，防止这些方面在《解释》最终定稿时“不进反退”；对于《征求意见稿》中仍然存在的不足，尤其是原告范围、管辖规则以及制度衔接三大重点问题也应当结合具体国情以及国外成熟经验进行科学评判，以期《解释》能够更有效地保障环境民事公益诉讼的实施和发展，进而更好地保护生态环境。
关键词：环境民事公益诉讼  环境行政公益诉讼  司法解释
（本文系教育部2012年度哲学社会科学重大课题攻关项目“生态环境保护的公益诉讼机制研究”（课题号12JZD037）、2014年度国家哲学社会科学基金重点项目“中国特色环境公益诉讼理论与制度研究”、2011年度最高人民检察院检察理论研究重点课题“民事检察监督模式研究”（批准号GJ2011B09）、教育部“新世纪优秀人才支持计划”（NCET-12-0556）和2013年度湖南省软科学项目“环境诉讼创新机制研究”（2013ZK3001）的阶段性研究成果之一。作者简介：颜运秋，中南大学升华特聘教授、博士生导师、中南大学公益诉讼研究中心主任；余彦，中南大学法学院博士研究生。）

12、民事执行救济制度的司法适用与立法完善——以民诉法第225、227条为中心

朱新林
摘  要：民事执行救济制度的完善是民事执行立法史上的里程碑，但从司法适用到立法完善上都有待进一步凝聚共识。执行救济制度的本质属性和执行工作的根本任务决定了执行救济制度的价值定位为“保障公正、注重效率”；“违反法律规定的执行行为”应界定为：执行机关实施的、旨在实现债权人债权，且违反了法律、司法解释明确规定的执行行为，不包括执行预备行为、辅助行为；执行异议原则上由负责执行审查的法官根据案情实际需要采取相应的审查方式，不必限定次数；“足以阻止执行标的转让交付的实体权利”之判定标准在于案外人在执行标的物上的实体权利性质、效力与强制执行措施的目的、方法是否冲突；建议取消案外人异议前置程序，设立债务人异议之诉。
关键词：执行异议  案外人异议之诉  债务人异议之诉
（作者简介：朱新林，最高人民法院中国应用法学研究所助理研究员，法学博士。）

13、从法学通识教育到法学实践教育的转向——兼论法学教学方法的变革

陈  伟
摘  要：法学通识教育在当前法学教育教学中存在着一些明显不足，已经难以适应法治现代化发展的社会需求，需要我们理性审视这些缺憾并采取积极性对策，从而搭建理论联结实践的有用桥梁。作为实践性指向的法学教育应当注重学生实践技能的培养，围绕法学理论服务于司法实践的基本方向，积极从通识教育向实践教育进行转变。法学实践教育的转向需要对我们当前的法学教学方法进行重新反思，通过实践性教学方法的积极变革和多元化路径的跟进，实现法学卓越人才培养的基本目标。
关键词：通识教育  实践教育  教学方法  积极转向
（本文系重庆市高等教育学会2013年高等教育科学研究课题项目“法学学术型硕士研究生实务能力培养研究”（CQGJ13C403）、西南政法大学2014年度教育教学重大研究项目“以职业能力提升为目标的教学方法改革研究”（2014A07）的阶段性研究成果。作者简介：陈伟，西南政法大学法学院教授、博士生导师，法学博士、博士后。）

14、弃婴权利保障的政策评析与立法考量——基于衢州市婴儿安全岛政策方案及评估的思考

石东坡
摘  要：婴儿安全岛的设立和实施使得弃婴权益保障依赖怎样的体制机制加以实现成为一个越发突出的问题。婴儿的生命权保护，处于家事法律关系和行政法律关系的双重视域中。前者居于基础和主导地位，后者按照给付行政的辅助性原则，居于补充和协助地位。与此同时，国家具有保障和维护前一法律关系的强制权力；具有在后者确立和实施中的及时性、有效性和平等性的职责。因此，弃婴权利保障应该是社会救助立法中的应有内容，应当是儿童权益保护立法中不可或缺的基础构成，同时鉴于往往是出生缺陷儿童，因此，又具有残疾人权益保障的性质。然而，出生缺陷儿童无法自主行使其请求权，这样，便构成最应“托底”保障的生命权、健康权与救助权的复合权利主张形态的法律主体。这样，需要在政策试验和立法创设之间保持一种更加适宜的协调与转换关系。在地方社会救助立法探索中，就立法依据、立法理念和立法内容以及立法方法上似乎可以有进一步的调适和优化，以更加具有后体系时代立法的引领功能和规范功能。
关键词：儿童权利  弃婴  辅助性原则  政策评估  立法设计  社会救助
（本文系作者主持的教育部人文社会科学研究项目（编号12YJA820059）、浙江省高校中青年学科带头人入选计划、学术攀登项目（编号PD2013033）的阶段性成果。作者简介：石东坡，浙江工业大学文化与法制研究中心主任，教授、硕士生导师。）

15、再议劳动规章与劳动合同之效力冲突

丁建安
摘  要：就劳动规章与劳动合同的效力冲突，当前学界所主张的“劳动合同优先”、“劳动规章优先”、“双优先”等观点皆不可取。该等观点既极端又未切中要害，对劳动关系的认识过于表面化。二者的效力冲突问题本质上为用人单位单方不利变更后的劳动规章能否对原劳动者适用的问题。鉴于该类纠纷本质上为“利益纠纷”而非“权利纠纷”，故而立法不宜越俎代庖，直接肯定或否定，宜交由原劳动者以集体合意的方式加以决定。
关键词：劳动规章  劳动合同  效力位阶  不利变更
（本文系2014年教育部人文社会科学研究青年基金项目“企业劳动规章制度研究”（编号：14YJC820012）、2014年江苏省高校哲学社会科学课题《企业劳动规章的合法性控制》（编号：2014SJB536）的阶段性成果。作者简介：丁建安，苏州大学王健法学院副教授，法学博士。）

16、民营化后公用事业企业的性质之辨——基于案例的比较观察

骆梅英
摘  要：公用事业民营化改革引发了公用事业企业在法律上属于“公机构”还是“私企业”的职能定性问题。以中断供应引发的服务供应纠纷为例，通过域外案例的比较观察可得，英国法和德国法均从行为性质这一实质标准而非产权性质这一形式标准进行判断。当供应企业履行普遍服务义务时，它构成一个公法上的主体，应对公民获得一个持续的基本公用事业服务的供应提供公法保护。
关键词：公用事业  民营化  生存照顾  普遍服务
（本文系2010年国家社科基金项目“公用事业监管的行政法研究”（10CFX019）的阶段性成果，同时亦受教育部人文社会科学研究项目“《政府信息公开条例》的实施与完善”（12JJD820016）的资助。作者简介：骆梅英，浙江工商大学法学院副院长、副教授，法学博士。）

17、企业濒临破产时与破产重整程序中的董事信义义务研究

杨  光
摘  要：在企业濒临破产时与破产重整程序中，董事信义义务例外延伸至债权人。信义义务的种类包括勤勉义务、忠实义务、询问义务和纳税义务。在判断董事是否履行信义义务时，应以商业判断规则为主、公平标准为辅。我国目前不宜排除或者限制董事因违反信义义务而承担的责任。董事信义义务的理论基础是信托基金理论。在判断董事承担信义义务的时点时，以“最后交易”标准中的主观标准为主，同时以市价计算公司资产价值。我国《破产法》对董事信义义务的规定应从具体要求、资产管理、自我交易、关联交易、D&O险处理和免责等方面进行完善，同时关注SOX法案的最新要求。董事应从多个角度更好的履行信义义务。
关键词：董事信义义务  企业濒临破产  破产重整程序  信托基金理论
（作者简介：杨光，中国人民大学法学院2012级经济法学博士研究生。）

18、民间票据融资及其法律应对

刘子平
摘  要：我国法律将票据的融资功能限制在很小的范围内，然而在实践中却出现了大量的超越法律界限的民间票据融资行为，主要有“非真实、合法交易基础”票据的签发与民间票据贴现两种模式。民间票据融资具备一定的合理性，然而，其明显与现行法律相悖，从应然和实然角度都对现行法律造成了巨大挑战，必须对其进行制度回应。理论分析与法律实效分析的结果都证明我国应当在借鉴外国先进经验的基础上调整现行法律、拓展票据的融资功能，并积极培育票据中介机构和票据市场、建立有效的监管机制，最终将民间票据融资重新纳入正规金融的监管体系之中。
关键词：民间票据融资  中小企业  法律监管
（本文系司法部法制建设与法学理论研究部级科研项目（12SFB2047）的阶段性研究成果。作者简介：刘子平，北京大学法学院国际金融法方向博士研究生，哈佛大学法学院东亚法律研究中心访问学者。）

19、论无意思联络数人侵权——从类型划分到责任分配的研究

贾爱玲
摘  要：无意思联络数人侵权现象在现代社会屡见不鲜，由于现行分类和责任分配标准的抽象性，导致在实际生活中的处理方式存在着巨大的差异。因此，对无意思联络数人侵权的整个理论体系进行再构架意义重大。在无意思联络数人侵权的情况下，应以损害在事实上不可分作为其存在之基，以损害在法律上是否可分作为责任人以何种方式承担法律责任之据：当损害在法律上可分时，按照先比较过错再比较原因力大小的思路，划分各行为人的责任份额；在原因力和过错大小难以证明时，推定损害在法律上不可分，行为人承担连带责任。
关键词：无意思联络数人侵权  事实上不可分  法律上不可分  责任承担
（作者简介：贾爱玲，浙江农林大学法政学院法律系副教授、硕士生导师。）

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