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标题: 法刊辑要（2015054)：《华东政法大学学报（双月刊）》2015年第3期 | 目录与摘要 [打印本页]

作者: 开飞机的穷人 时间: 2015-12-18 11:55
标题: 法刊辑要（2015054)：《华东政法大学学报（双月刊）》2015年第3期 | 目录与摘要
目录

【专题研讨　美国宪法史的新视界】

1、导言
王　希

2、从“臣民”到“公民”——北美独立战争期间殖民者在各州宪法中的身份转变
邵　声

3、美国财政宪法的诞生
郑　戈

4、国家建构与美国行政法的史前史
宋华琳

5、释宪者林肯——在美国早期宪法史的叙事中“找回林肯”
田　雷

6、1853年美国太平洋铁路立法辩论及其意义
于留振

7、社会运动与宪法变迁：以美国为样本的考察
阎　天

8、清末民初美国宪法在中国的翻译与传播
胡晓进

【法学论坛】

9、权利辩证法：霍布斯权利学说的论证逻辑
凌　斌

10、“马伯里诉麦迪逊案”的多重叙事与逻辑——基于知识社会学的考察
徐　斌

11、国家与宪法：民国法学译著片论
刘　毅

12、公私合作合同：法律性质与权责配置——以基础设施与公用事业领域为中心
李　霞

13、土地使用的行政规制及其宪法解释——以德国建设许可制为例
李泠烨

摘要

【编者按】

适逢百期，本刊特别刊发美国宪法史研究专题，它有外向的视角，也有历史的维度，相信这会是一个极有意义的庆贺专题。田雷、宋华琳二位学者协助策划组稿，王希教授拨冗为本专题撰写详尽导言，在此谨致谢忱！

1、导言

王希美国宾夕法尼亚州印第安纳大学历史系终身教授北京大学历史学系长江学者讲座教授

2、从“臣民”到“公民”——北美独立战争期间殖民者在各州宪法中的身份转变

邵声北京大学历史学系博士研究生
摘要在北美独立战争期间，“公民”一词取代此前特许状中的“臣民”一词，开始被写入部分殖民地新制定的州宪法之中，从而开启了殖民者在法律身份上由“臣民”转变为“公民”的历史进程。但是这种转变并非一蹴而就，而是渐进缓慢的。对于正在与英国决裂的殖民者而言，虽然他们已意识到自己不再是“臣民”、并刻意避免使用“臣民”的称谓，但他们似乎还无法一下子彻底抛弃“臣民”之语的使用；与此同时，他们虽然也已经认识到自己正在成为一名逐渐成形的新政体的“公民”，并有意地使用“公民”一词，但似乎一时还无法完全在法律思维和语言上为“公民”用语找到合适的位置。恰值这“旧去新来”的档口，制宪者们在各州宪法中频繁地运用“居民”、“人民”、“自由人”、“不动产所有者”等旧有法律资源中的其他身份词汇来填补空缺，架起了“臣民”向“公民”过渡的桥梁。在此过程中，“臣民”概念逐渐褪去了原有的君主制色彩，而“公民”概念本身则发生“裂变”，催生了具有精英主义和民主主义两种不同倾向的“公民身份”。
关键词臣民公民美国州宪法北美独立战争殖民者身份

3、美国财政宪法的诞生

郑戈上海交通大学凯原法学院教授博士生导师
摘要美国独立战争是一场因税而起的革命，而革命本身却导致了必须用税来偿还的巨额债务。《邦联条例》所创建的政府结构不利于清偿国债，或者说，其所要求的以各州为清偿主体的还债模式会导致邦联的解体。1787年制宪会议是国家主义者们为挽救合众国而作出的努力，其主要目的是赋予联邦以清偿国债所需的财政汲取能力。还债这一杠杆最终撬出了一部宪法和一个国家。有了宪法之后，汉密尔顿通过自己的行动激活了其中的关键条款，为美国财政宪法的权力维度奠定了基础，而盖乐庭则通过自己的行动矫正了汉密尔顿方案中隐含的利维坦倾向，为这部宪法的限权维度打造了基石。因此，通过对这一段历史的梳理，可以分析出美国财政宪法的生成机制和活力来源。
关键词美国财政史财政宪法征税权借债权国家信用宪法实施

4、国家建构与美国行政法的史前史

宋华琳  南开大学法学院教授博士生导师
摘要传统美国行政法研究认为行政法是关乎司法审查之法，将行政法限于“外部”行政法，认为美国早期行政权处于蛰伏期，在1887年之前并不存在行政法。本文对1789年至1861年间美国行政与行政法的发展进行评述，通过理解联邦党时代的行政架构、课责机制与司法审查，阐述民主共和党时代的禁运行政与土地行政，探研杰克逊时代的银行斗争、公职轮替及蒸汽船规制，去理解美国行政法的史前史。在中国，亦需研究国家建构与行政法，研究官僚制与行政法的关联，研究行政科层体系的内部控制技术。
关键词美国行政法行政法史国家建构内部行政司法审查

5、释宪者林肯——在美国早期宪法史的叙事中“找回林肯”

田雷  重庆大学人文社会科学高等研究院副教授博士生导师
摘要林肯总统是美国历史上最伟大的宪法解释者，他对建国宪法的解释结束了纵贯美国早期宪法史上的路线之争，解决了1787年制宪者“合众为一”，却未“定于一”的建国不彻底的问题，由此成为新宪法秩序的奠基人。回到内战这场宪法危机所规定的宪法解释场域，林肯认为联邦共同体是永续的，因此南部蓄奴州无权单方面退出；由国父们所开创的立宪共和国是一场试验，而共和国是否有能力对抗内部敌人而维持领土完整，将是由战争结果加以裁决的问题；林肯是宪法的“维护者、保护者和捍卫者”，护宪的前提在于护国，因此“拯救联邦共同体”是林肯这位战时总统至高无上的目标。一方面我们要在早期宪法史中发现林肯。另一方面，林肯可以成为我们进入美国宪法史的一种方法，丰富我们对于这段“漫长”而又“拥挤”的美国早期宪法史的理解。
关键词林肯宪法解释宪法文化联邦民主法治

6、1853年美国太平洋铁路立法辩论及其意义

于留振重庆大学人文社会科学高等研究院讲师历史学博士
摘要从19世纪40年代中期到内战期间，美国国会围绕太平洋铁路的立法问题进行了数次辩论。其中，1853年的立法辩论最为激烈。围绕美国应当如何修建太平洋铁路的问题，推动和反对太平洋铁路议案的议员进行了激烈的争论。这场辩论不仅仅是围绕美国是否应该修建太平洋铁路这一具体政策的辩论，它实际上涉及内战前美国国家发展的一些根本问题，即随着美国快速西部扩张和新州不断加入联邦，如何确保国家的完整与主权的统一？联邦政府和州政府的权力如何随着美国社会的发展来调整各自的功能、职责和权力范围？美国究竟是一个松散的联盟还是一个强有力的民族国家？联邦政府应该在美国经济事务的发展中发挥何种作用？围绕横贯大陆铁路立法的辩论，实际上反映的是美国在逐渐成为横跨两大洋的大国的过程中，国会立法者在美国未来的发展走向、联邦政府和州政府在美国经济发展中的作用以及辉格党和民主党的不同国家理念等问题上的分歧。
关键词美国太平洋铁路国会立法国家构建

7、社会运动与宪法变迁：以美国为样本的考察

阎天北京大学法学院博士后研究人员
摘要当代美国宪法变迁理论面临社会运动的重大挑战，其核心关切在于：通过解释宪法，平衡并维护宪法的法律权威和政治权威。在实然层面，自由派宪法学家批判原旨主义等思潮，从个案出发，恢复社会运动作用于司法释宪的本来面目，进而总结这种作用的发生规律，提出了作用机制的宪法文化理论和作用周期上的三阶段论。在应然层面，社会运动背负派系政治的“原罪”，与制宪时代的共和主义原则相抵牾。冷战时期，多元主义理论将社会运动与民主价值挂钩，开始接纳其宪法地位。为了调和宪法政治权威与法律权威的冲突，社会运动对司法释宪的影响必须受到限制，多元主义者和共和主义者则提出了不同的限制方案。
关键词社会运动宪法权威宪法变迁美国宪法

8、清末民初美国宪法在中国的翻译与传播

胡晓进中国政法大学副教授历史学博士
摘要在清末民初的宪制改革运动中，美国宪法是极为重要的知识参照，并出现了美国宪法条文的多种中文译本，在学界广为传播。对于谁最先完整地翻译介绍了美国宪法全文，在当今学界还引发了一场争议。此外，清末民初的中国学者还曾通过日本学者的介绍，将新的美国宪法全文以及相关研究成果进行了翻译，使美国宪法成为一种全球共享的跨国知识财富。这其中，梁启超和张东荪发挥了不应忽视的重要作用。梁启超注意到1787年美国制宪的秘密性质，而张东荪则依据制宪会议记录，强调了制宪的程序特征及其对民初约法之争的参考价值。
关键词美国宪法蔡锡勇章宗元梁启超张东荪

9、权利辩证法：霍布斯权利学说的论证逻辑

凌斌北京大学法学院教授博士生导师
摘要霍布斯的自然权利是目的权利（自我保存）和手段权利（独占万物）的矛盾统一体。自然权利在目的和手段上的二律背反，一方面必然产生所有人反对所有人的自然状态，另一方面又必然产生要求克服战争状态、实现永久和平的自然法则。自然权利的这一内在矛盾，通过其自我扬弃，分化为国家权力和公民权利。自然状态中战争与和平、独占与自保的二律背反（正题和反题）和政治社会中国家权力与公民权利对自然状态的扬弃（合题），构成了“权利的辩证法”。霍布斯的权利辩证法，揭示并影响了现代社会的基本特征：（公民）权利与（国家）权力的对立统一关系。
关键词霍布斯权利本位自然权利辩证法二律背反

10、“马伯里诉麦迪逊案”的多重叙事与逻辑——基于知识社会学的考察

徐斌北京大学国际关系学院博士后研究人员

摘要作为经典法学文本，“马伯里诉麦迪逊案”在美国政治谱系中呈现出多重面相。以知识社会学方式考察，该案在镀金时代、民权运动与里根革命的不同政治环境与意识形态中，因为不同的目的而被阐释出迥异的叙事与逻辑。与此相关，马伯里案背后所代表的司法哲学也经历了普通法法院、高级法法院到政治法院的角色变迁。上述历史将马伯里案锻造成了美国法治文化的符号。
关键词马伯里诉麦迪逊案司法权高级法司法自制

11、国家与宪法：民国法学译著片论

刘毅北京理工大学法学院副教授法学博士
摘要民国时期的法学译著成果卓著，其中以国家与宪法为主题的法政类译著尤其值得深入研究，这些译著可分为国家学说、民主思想、宪法概说、宪法专论和宪法文本等类别，其著者主要来自英、美、法、德等法治先进国家，而译者则多有留学海外之经历。这些译著不仅奠定了近代中国法政类学科的基础，更对民国时期现代国家建设和宪法法律的创设与发展起到了直接的促进和推动作用。当然，在此西学初来、移译方始的过程中也有需要总结的不足之处，如移译所选择的作品存在不少盲区和缺漏，未涉及托克维尔、韦伯等重要思想家的作品；其思想立场多倾向于国家主义、社会主义，而忽视对保守主义和古典自由主义脉络的介绍；以及过分关注当时流行的思想理论，缺少对西方整体和历时性的考察等。通过对民国时期法政类译著的总结和分析，可以为当代中国的法治建设提供借鉴与启示。
关键词法学翻译译著国家宪法民国

12、公私合作合同：法律性质与权责配置——以基础设施与公用事业领域为中心

李霞中国社会科学院法学研究所助理研究员法学博士
摘要公私合作往往涉及多方错综复杂的关系，建立在平等协商基础上的合同,能够在明确公私各方的权利与义务、风险与责任的同时，避免传统规制手段易失之于僵化的弊端。对于公私合作合同的法律性质，在现有法律框架内，应以合同标的为标准，结合多重因素进行综合判断。在公私合作合同的权责配置问题上，则宜将各类公私合作合同统合在“合作合同”名下，建构一套相对统一和独立的法律规范体系，落实建立在社会主义法治国家和国家对人权的保障义务这两个宪法原则之上的国家担保责任，实现对公私合作合同全过程的监督控制。
关键词公私合作合同法律性质担保责任合作行政法

13、土地使用的行政规制及其宪法解释——以德国建设许可制为例

李泠烨上海师范大学法政学院讲师法学博士
摘要土地制度改革的顶层设计提出符合规划和用途管制是集体用地入市的前提，这为土地使用规制方式和限制边界提出了新的挑战。德国法上关于允许具体土地开发计划形成了在规划控制区内的合规划审查，在建成关联地区允许按已有特质发展而进行现状相容性审查，在自然特征保护的外围地区普遍禁止例外审查等不同开发强度控制。我国应设置适度的不同开发强度层次的土地开发规制方式，为“合理地利用土地”的直接宪法要求提供制度保障。德国土地所有权享有宪法保障并在比例原则平衡下被施以社会义务，具体到土地开发规制中形成了有效的值得借鉴的法律控制方式，即规划权衡过程的正当要求，在同等情况下负担均等的要求，在规划区外的个案权衡中允许基于不同开发强度控制赋予土地使用权在审查中的不同权重。
关键词土地使用规制规划许可规划权衡权衡控制

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